裁判字號：最高法院97年台上字第266號刑事判決
裁判日期：民國97年01月17日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十七年度台上字第二六六號上訴人台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十六年十月十一日第二審判決（九十六年度上訴字第一三一七號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十五年度偵字第一一五九八、一二四九二號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決以公訴意旨略稱：被告甲○○基於販賣第一級毒品海洛因之概括犯意，自民國九十五年二月間起至四月間止，僱用具有共同犯意聯絡之 陳智雄 及 劉昭君 （以上二人由原審另案審理），以其位於高雄縣○○鄉○○村○○路○○○號七樓之住處作為據點，由被告負責取得海洛因及找尋買主，陳智雄則負責接聽買主電話確認訂單後，再囑劉昭君將海洛因送交買主，而以此方式共同販賣海洛因多次。嗣於同年四月間某日，被告與陳智雄、劉昭君又以新台幣（下同）二千元至三千元之價格，共同販賣海洛因一包予 盧裕芳 等情，因認被告涉犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪嫌。惟經審理結果，認為不能證明被告犯罪，因而撤銷第一審科刑之判決，改判諭知被告無罪；固非無見。
惟查：㈠、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條（指刑事訴訟法第一百五十九條之一至同條之四）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項、第二項分別定有明文。本件檢察官舉證人李進國於警詢時之證述，作為被告犯罪證據之一。原判決理由雖謂：證人李進國雖於警詢時指證被告有販賣毒品之事實，惟係審判外之陳述，依同法第一百五十九條第一項之規定，並無證據能力，且該證人並未於審判中到庭證述，亦無依同條之二之規定比較其先後陳述是否相符及是否具有特別可信性之必要，故該證人於警詢中之陳述無證據能力，不得採為被告犯罪之憑據云云（見原判決第五頁第十六至二十二行）。然被告及其辯護人於原審行準備程序時，除爭執證人劉昭君於警詢及偵查中陳述之證據能力外，對於檢察官所舉其他證據方法（包括證人李進國於警詢時之陳述）及其證據能力，均表示無意見（見原審卷第四十三、四十四頁）；而被告及其辯護人於原審言詞辯論終結前，亦未主張李進國於警詢時之陳述無證據能力，而向原審聲明異議，其辯護人甚至表示對於該證人之證述無意見等語（見原審卷第九十一頁），則依前揭規定，似應視為被告於審判程序已同意將李進國於警詢之陳述作為證據。從而，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，若認為適當者，依上述規定，亦得作為證據。乃原判決未審酌上述傳聞法則例外之規定，僅以該證人於警詢之陳述係屬審判外之陳述，且其並未於審判中到庭陳述，無從依同法第一百五十九條之二之規定比較其先後陳述是否相符暨是否具有較可信之特別情況，遽認該證人於警詢中之陳述無證據能力，依上述規定，其採證自難謂適法。㈡、本件公訴意旨認被告涉有前揭販賣海洛因罪嫌，並舉證人劉昭君、盧裕芳、李進國等人之證詞暨扣案之「交易名單」一張、筆記簿四本、海洛因二包、夾鏈袋及海洛因殘渣袋等物，作為被告犯罪之證據。原判決則以劉昭君於警詢、偵查及第一審對於被告有無販賣毒品之事實，所述前後不一。而盧裕芳於偵審中雖均證稱伊曾以二、三千元之價格向被告購買海洛因一包等語，惟並無補強證據足以佐證其所述為真實；另扣案之交易名單及筆記簿內容僅粗略記載某人之綽號及「紅茶」、「綠茶」等茶品之名稱與阿拉伯數字，無法認定與販賣毒品有關，因認不能證明被告有販賣毒品犯行，而為其無罪之諭知。然劉昭君於警詢時對於被告如何販賣海洛因暨其如何受被告僱用送交海洛因予買主等情，已陳述綦詳（見警卷第一宗第四、五頁）；而其於偵查中雖否認與被告共同販賣毒品，但仍指證被告販賣海洛因等情不移（見九十五年度偵字第一一五九八號影印卷第十一頁正面及背面），故其於第一審翻異前供而否認上情，究屬實情？抑迴護被告之詞？尚非全無研求餘地。原審未就此項疑點詳加調查釐清明白，僅以其前後所述不一，全然捨棄其證詞，尚嫌調查未盡。又盧裕芳於警詢及偵查中對於被告如何與劉昭君、陳智雄共同販賣毒品，暨其如何向被告購買海洛因等情節，指證十分詳盡（見同上偵查影印卷第四十五頁背面至第四十八頁）。原判決雖以其指證之情節並無其他補強證據足資佐證，認為不能單憑其指證認定被告有本件販賣毒品犯行。然被告前揭販毒犯行，除據盧裕芳指證明確外，另李進國亦曾於九十五年四月二十一日至高雄縣政府警察局林園分局檢舉被告販賣海洛因，並於警詢中證稱：被告曾有意吸收伊擔任為販賣毒品送貨之小弟，伊曾至被告租住處住過一段期間，知道被告有吸食及販賣毒品等語，有其警詢筆錄一份附卷可稽（見同上偵查影印卷第四頁）。原判決雖謂其警詢之證詞無證據能力，而不予採取，然依本判決前述第㈠項發回意旨，其採證尚有商榷餘地。且警方於被告前揭住處亦查獲白粉（海洛因）二包及海洛因殘渣袋十二個、夾鏈袋六個、「交易名單」一張及筆記簿四本等物，有警方扣押物品清單附卷可稽（見同上偵查影印卷第十七頁）；而上述白粉二包經法務部調查局鑑定結果，確含海洛因成分無訛，有該局鑑定通知單影本一份附卷可稽（見同上偵查影印卷第三十四頁）。另上述扣案之「交易名單」及筆記簿內容雖僅粗略記載某人之綽號及「紅茶」、「綠茶」等茶品之名稱與阿拉伯數字。然販賣毒品者為掩飾其犯行，常有使用密語或暗號（例如「茶葉」、「細的」、「粗的」等）互相聯絡或記帳之情形。且據盧裕芳於警詢中證稱：被告與劉昭君、陳智雄等人把買毒品的人分「紅茶」、「綠茶」、「青草茶」等代號，欲買毒品須先講出「紅茶」、「綠茶」、「青草茶」等代號，由陳智雄比對，如果錯誤，馬上掛掉電話，若正確，即與對方約定交易時間、地點及數量等語（見同上偵查影印卷第四十七頁背面）。若其所述屬實，則上述「交易名單」及筆記簿所記載之內容，似屬毒品交易之暗語，難謂與販賣毒品無關，原審未詳予審究明白，遽謂無法認定與販毒有關，亦有未洽。是本件除盧裕芳之指證外，其他如李進國於警詢之證詞、扣案之海洛因二包及海洛因殘渣袋十二個、夾鏈袋六個，以及「交易名單」一張暨筆記簿四本等證物，是否均不能作為被告犯罪之佐證？尚非全無研酌餘地。原判決對於上開證據均未詳加審究研酌明白，遽謂盧裕芳之指證尚乏其他補強佐證，認不能作為被告犯罪之證據，亦嫌調查未盡。以上或為檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認有撤銷原判決發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十七年一月十七日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官洪文章
法官王居財法官郭毓洲法官黃梅月法官邱同印本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年一月二十一日
Ｋ