裁判字號：臺灣高雄地方法院96年訴緝字第45號刑事判決
裁判日期：民國96年05月23日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決96年度訴緝字第45號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○
4號（現於臺灣高雄看守所羈押中）選任辯護人 陳正達 律師
許惠珠 律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第11598、12492號），本院判決如下：
主文甲○○共同販賣第一級毒品，處有期徒刑拾貳年。扣案如附表編號①所示交易名單貳紙均沒收。販賣第一級毒品所得財物新台幣叁仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、甲○○與丙○○、乙○○（前經本院先行審結、現由台灣高等法院高雄分院審理中）等人均明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定第一級毒品，依法不得販賣或持有。 詎渠 等意圖牟利乃共同基於販賣第一級毒品之犯意聯絡，約定由甲○○提供數量不詳之第一級毒品海洛因以供販賣，另指派乙○○負責接聽電話、再委由丙○○前往指定地點交付毒品等方式而分擔實施販賣毒品之舉。嗣於民國95年
3、4月間某日，緣甲○○之友人丁○○臨時以電話聯絡甲○○、向其表示欲購買數量為新台幣（以下同）3千元之第一級毒品海洛因，渠等乃推由甲○○負責與丁○○聯絡該次毒品交易事宜。隨後丁○○即依甲○○之指示自行前往林園鄉某地點後再以電話聯絡，甲○○遂前往引領丁○○前往高雄縣○○鄉○○村○○路○○○號7樓一址，俟丁○○將現金
3千元交予甲○○後，再由甲○○將其所購買第一級毒品海洛因1包交予丁○○收受而既遂，其後甲○○並當場介紹丙○○、乙○○2人予丁○○認識。嗣於95年4月25日8時10分許，經員警持本院核發之搜索票在上址依法執行搜索而當場查獲丙○○，並扣得如附表編號①至⑩所示物品，因而查悉上情。復於同年月30日1時20分許，再循線前往高雄縣○○鄉○○村○○路○巷2之4號內查獲乙○○，另扣得如附表編號⑪、⑫所示物品。
二、案經高雄縣政府警察局林園分局報請台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、關於本件證據能力之意見：
一、共同被告丙○○、證人丁○○、 李進國 等人警詢中陳述部分：
㈠共同被告丙○○、證人丁○○警詢之陳述具有證據能力：
①共同被告丙○○前於警詢中供稱其與乙○○共同為被告
甲○○販賣毒品等語，嗣於審判中則否認上情；至證人丁○○則在警詢中指證曾向被告甲○○購買1次毒品、並經其介紹與丙○○、乙○○2人認識，惟於本院審理中改稱從未向被告甲○○購買毒品云云，是渠等警詢及法院審理時之證述已有前後陳述不符之情形。本院審酌共同被告丙○○、證人丁○○警詢之證述相距案發日較近，當時記憶自較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情；且較無來自被告同庭在場之壓力，而出於不想生事之指證，或故為迴護被告，而事後串謀之可能，甚而恐因其警詢所述將導致本身所涉他案受有刑事訴追之虞。綜此以觀，渠等於警詢之證述客觀上應具較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第159條之2規定，其警詢證言自有證據能力。
②又本件固經共同被告丙○○辯稱其在警詢中遭到承辦員
警以腳踹、踢云云。然經本院於準備程序中完整勘驗其警詢筆錄製作過程，其間除因錄音帶換面、丙○○最初表示要選任律師、或於筆錄製作期間因丙○○打哈欠後各有中斷錄音之情形（參見本院95年度訴字第2894號卷95年11月15日準備程序筆錄暨辯護人檢附之完整譯文）外，其餘詢問過程均屬連續而未中斷，且參以丙○○自95年4月25日下午製作警詢筆錄後，旋於同日晚間台灣高雄地方法院檢察署內勤訊問時經檢察官當庭檢查其身體，並未發現有何傷痕或瘀血，此有卷附訊問筆錄可證（參見95年度偵字第11598號卷第53頁），是以丙○○此部分抗辯尚非有據。
③至丙○○之辯護人前於本院審理中雖另以：承辦員警於
訊問之初並未告知應如何選任律師、亦未給予其足夠且適當之機會決定是否委請律師到場即逕自開始製作筆錄，況警詢筆錄製作過程中丙○○確有毒癮發作之情形，是其警詢陳述應非出於任意性等語為其辯護。茲依本院勘驗丙○○警詢內容結果，該次筆錄製作過程係先由承辦員警依刑事訴訟法第95條規定告知權利後，丙○○先表示要委任律師到場，員警乃於同日12時51分暫停詢問並中斷錄音，嗣於同日12時55分再經丙○○表示無庸選任律師後，始由員警重行詢問。就此本院認為前開等候期間先後相隔不過4分鐘，確有使丙○○難以完整、妥適決定是否選任律師到場之程序瑕疵。然參諸我國刑事訴訟法對於被告訴訟權利之保障非僅只一端，本件承辦員警於製作筆錄之初既已同時告知得依法行使緘默權，故丙○○是時仍可拒絕接受詢問，以為適當之權利救濟，尚不得徒以前述瑕疵即全然否定其警詢陳述之任意性。再者，丙○○在筆錄製作過程確因毒癮發作而有打哈欠、想要嘔吐等情形，然其已先由員警詢問是否要中斷詢問、隔日再移送等語，丙○○則表示可以繼續接受詢問，隨後經員警繼續以一問一答之方式製作筆錄，丙○○針對員警所提問題尚能完整、連續且清楚地回答，遇有開放式問題（例如「筆記本作何用途？」、「扣案物品為何人所有？」）時，亦能詳述事實經過，並陳述伊並非販賣毒品、僅係為被告甲○○送貨而已，以及伊與乙○○、被告甲○○等人各自分工情形等情甚詳。況倘丙○○果係基於身體不適、想要趕快結束筆錄製作過程之目的而為陳述，又豈有甘冒販賣第一級毒品罪之重典，而逕自坦承其為被告甲○○聯絡交易及運送海洛因毒品犯罪事實之理？。故本院乃認丙○○於警詢筆錄製作過程雖有毒癮發作之情形，然尚未足以影響其自白之任意性，揆諸前揭說明，要不得遽認丙○○該等自白果有遭受不正取供而不具任意性之情事，自得採為認定事實之適法證據。
㈡證人李進國於警詢之陳述不具證據能力：
證人李進國雖於警詢指證檢舉被告甲○○販賣毒品之事實，然因未於審判中依法到庭證述，當無依刑事訴訟法第15
9條之2規定比較其先後陳述是否相符及是否具有特別可信性之必要。故本院不得以證人李進國警詢中陳述採為認定被告甲○○成立犯罪與否之憑據。
二、共同被告丙○○、證人丁○○偵查中陳述部分：刑事訴訟法第159條之1第2項所稱「得為證據」者，應解釋為檢察官訊問被告以外之人即證人之程序，已給被告或其辯護人對該被告以外之人行詰問之機會，而無顯不可信之情況，或該被告以外之人於審判中到場作證，並給被告或其辯護人對其行詰問之機會，但其於審判中之陳述與偵查中向檢察官所為陳述不一致，而偵查中向檢察官所為陳述無顯不可信之情況，或該被告以外之人因死亡或身心障礙或所在不明或滯留國外而無法於審判期日到庭陳述之傳喚不能情形者為限，始得例外容許之，以確保被告之反對詰問權；而對此項陳述所設「無顯不可信」之要件，亦應解為屬於證據能力之規定，而非陳述內容證明力之問題；至於被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述是否具備「無顯不可信」之要件而具有證據能力，法院應就該被告以外之人在檢察官面前所為陳述之外部附隨之環境或條件判斷之，然後於判決理由內明確說明其採用在檢察官面前所為陳述之心證理由，方為適法（最高法院95年度台上字第3220號判決意旨參照）。以下謹就共同被告丙○○、證人丁○○、 劉國明 等人偵查中陳述證據能力分述如下：
㈠證人丁○○於偵查中乃證述被告甲○○與丙○○、乙○○
2人涉有共同販賣毒品之情，嗣於本案審判中則否認上情。故其針對本案重要情節前後所述已有不符。衡諸常情，我國刑事訴訟法規定檢察官乃代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，並賦予檢察官傳喚或拘提被告等強制處分權，依法亦有訊問被告及證人之權，且負有客觀性義務，對被告有利情形，亦應予注意，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，又證人丁○○於本院審理中亦未指稱其在偵查中所言有何非出於任意性而為陳述之情事。是以本院審酌該證人於偵查中具結證述之際，其外部附隨之環境或條件並無不當，依前開說明，證人丁○○於偵查中向檢察官所為證述自得採為本件之證據。
㈡共同被告丙○○前於偵查中雖同經檢察官以證人身份加以
傳訊，然渠等所述之情均核與本院審理中所述者大抵相符。承前所述，應逕以渠等於本院審理中證述作為認定事實之依據，再無引用其偵查中陳述之必要。
三、共同被告丙○○、證人丁○○前於本院95年度訴字第2894號案件審理中所為證述部分：
查共同被告丙○○、證人丁○○前於本院95年度訴字第2894號案件審理中雖以證人身分而為證述，其中共同被告丙○○所述部分核與本案審理中所述者大抵相符，自應逕以渠等於本院審理中證述作為認定事實之依據，再無引用其偵查中陳述之必要。另證人丁○○所為證述部分，業因是時未及賦予被告甲○○暨其辯護人對質詰問之機會，從而該等陳述依法乃屬傳聞證據，原不具證據能力，然參以此等陳述既經檢察官、被告甲○○暨其辯護人等均明知其有第159條第1項不得為證據之情形，猶未於言詞辯論終結前聲明異議，本院復審酌該等陳述作成之外部情況並無不當，揆諸前揭法條說明，本院自得逕以前開證據方法採為認定事實之依據。
貳、有罪部分：
一、訊之被告甲○○雖坦承認識共同被告丙○○之事實，惟矢言否認有何與丙○○、乙○○共同販賣第一級毒品海洛因予丁○○之犯行，辯稱：伊雖然從小就認識丙○○、但已經很久沒有聯絡，至於乙○○、丁○○2人則完全不認識；且伊從未前往高雄縣○○鄉○○村○○路○○○號7樓，更未曾販賣第一級毒品海洛因予丁○○云云。經查：
㈠本件固據共同被告丙○○前於本院95年12月13日就丙○○
、乙○○2人違反毒品危害防制條例一案所為審判程序中，坦承曾多次前往高雄縣○○鄉○○村○○路○○○號7樓，惟辯稱：伊從未在該址看過扣案如附表編號①所示交易名單云云。然觀諸共同被告丙○○初於警詢中業已坦稱案發當時伊係由前述7樓以逃生繩自窗戶向下攀爬至5樓、隨後員警亦以相同方式進入5樓而將之逮獲等語，嗣於偵查及本院審理中亦供認此情不諱，足認案發之初共同被告丙○○確係位於高雄縣○○鄉○○村○○路○○○號7樓之情無訛。復佐以證人即員警劉國明亦於同次審判期日中到庭證稱：該等扣案物品於查獲之際均放置在該址客廳桌上等語屬實，顯見共同被告丙○○此部分所言當屬狡辯之詞，要無足採。從而扣案如附表編號①所示交易名單2紙遭警查獲之際、確係存放於高雄縣○○鄉○○村○○路○○○號7樓內之事實，堪予認定。
㈡蓋證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究
竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信，茍其對基本事實之陳述，與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院93年度台上字第5349號判決採同一見解）。本件被告甲○○雖迭以前詞置辯，惟觀乎共同被告丙○○前於警詢中已供稱：伊與乙○○、被告甲○○等人乃係共同合意販賣第一級毒品海洛因，並約定由伊負責送毒品前往交易、乙○○接聽電話，被告甲○○則按日支付700至800元不等之報酬予伊收受、或提供毒品供伊施打，至於交易名單上所記載之「茶」係指交易暗號等語綦詳；嗣於偵查及本院先前所為審判程序中則辯以：伊只是向被告甲○○購買毒品、並未一起販賣云云，直至本案審判期日復改稱：伊與乙○○並未幫忙被告甲○○販賣或運送毒品云云，是其前、後所述各情非僅矛盾不一，且彼此相互扞挌，尚難徒以共同被告丙○○事後矯飾之詞，即率爾採為有利於被告甲○○之認定。次者，證人丁○○雖於本案審理期日到庭證稱：伊並未向被告甲○○購買過毒品，先前是因為伊另涉有其他強盜案件，為了配合警察、希望法院可以判輕一點，才會謊稱向被告被告甲○○購買毒品云云。然本院觀諸證人丁○○前於警詢及偵查中均已分別詳述伊先前乃因與被告甲○○同在屏東戒治所接受強制戒治而認識，且伊曾向被告甲○○購買第一級毒品海洛因，被告甲○○亦曾帶伊前往高雄縣○○鄉○○村○○路○○○號7樓一址參觀，並因此認識丙○○、乙○○2人，而被告甲○○亦當場為伊介紹前述渠等分工販賣毒品情形等語甚詳，更即時指認被告甲○○相片、藉此確認其確係該所稱販賣毒品予伊之人無誤；嗣於95年12月13日本院另案審判程序中，業經本院諭知以證人身分加以訊問、並告以具結義務及偽證罪之處罰後方為證述，證人丁○○雖於該次期日中改稱伊並未見過丙○○、乙○○2人云云，惟仍詳加證述伊於95年3、4月間某日，確有先以電話聯絡被告甲○○、表示欲向購買3千元之第一級毒品海洛因，嗣依被告甲○○指示自行前往林園鄉某地點後再以電話聯絡，始由被告甲○○引領伊前往高雄縣○○鄉○○村○○路○○○號7樓購買毒品等情綦詳，且當庭再次確認伊在警詢中就被告甲○○部分所為指認確屬無訛。是本院審諸本件案發時間距今事隔已久，證人之記憶不免有所減損、罅漏，而當事人或證人於案發時之供述因較少權衡利害得失或受他人干預，依經驗法則，當較事後翻異之詞更為可信。且依卷附交易名單2紙內容所示，確實分別將各該人名或綽號加以編號、並搭配記載一定茶品或常見市售飲料名稱，此節除核與共同被告丙○○警詢所述內容一致外，復與證人丁○○先後在警詢、偵查及本院95年12月13日審理中證述各情大抵相符，綜此足認共同被告丙○○初於警詢中所述之情確與事實相符，應較諸其事後辯解之詞更為可採。至於證人丁○○是否涉有其他強盜案件，實與本件被告甲○○是否販賣第一級毒品海洛因之犯行無涉，故該證人是否果有證述向被告甲○○購買毒品一節，亦與其自身所涉強盜案件量刑輕重與否不生任何關連，從而證人丁○○在本案審判中無非係迴護被告甲○○而故為虛偽陳述，理應以其先前所述曾向被告甲○○、丙○○及乙○○等人購買毒品一節較屬可信，足資憑為認定被告甲○○等人前揭犯罪事實之依據。從而被告甲○○前開所辯各節，要屬臨訟卸責之詞，洵非可採。
㈢次者，刑事實務上之對人指認，乃於案發後經由證人（包
括被害人、共犯或目擊之第三人等）指證並確認犯罪行為人之證據方法。現行刑事訴訟法並無關於指認程序之規定，如何由證人正確指認犯罪行為人，自應依個案具體情形為適當之處理。指認程序固須注重人權之保障，亦須兼顧真實之發現，以確保社會正義實現之基本目的。如證人陳述係出於親身經歷之見聞所為指認，並依法踐行調查程序後，綜合證人於案發時停留之時間及所處環境等各項情況，足資認定其確能對被告觀察明白，認知被告行為之內容，該事後依憑個人之知覺及記憶所為之指認客觀可信，並非出於不當暗示，亦未違悖一般日常生活經驗之定則或論理法則，又非單以證人之指認為被告論罪之唯一依據時，即非不得採為判決基礎（最高法院95年度台上字第5810號判決意旨參照）。本件茲據證人丁○○先後於警詢、偵查及本院95年12月13日另案審判程序中分別指認被告甲○○及共同被告丙○○、乙○○等人屬實，且證稱：其於本件案發前即已認識被告甲○○，嗣於前揭時、地由被告甲○○為其引介丙○○、乙○○2人，並詳予說明渠等販賣毒品分工情形，更當場向伊表示以後如要購買毒品可以直接找其他2人，然後大家就一起坐下來聊天等語甚詳，足見證人丁○○雖僅前往上址1次，然因透過被告甲○○詳細介紹、且慮及日後本身亦有陸續購買毒品之必要，是其對於甲○○等人自有相當程度之認識，應無輕易誤認之虞。另佐以本案乃證人丁○○前因施用毒品遭警查獲後，於95年6月28日警詢中主動表示欲提供購買毒品來源予員警循線查緝，遂由員警提供被告甲○○及共同被告丙○○、乙○○等人之彩色半身近照供其指認，並經其親自捺印確認無誤，是其為求將來得獲有減輕其刑之寬免，當無任意誣指他人致使員警無從循線追查之可能。職是，被告甲○○與共同被告丙○○、乙○○3人彼此間自始即有在高雄縣○○鄉○○村○○路○○○號7樓內販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡、並約定將來分工實施販賣毒品行為，嗣於前揭時、地推由被告甲○○以3000元代價販賣第一級毒品海洛因1包予丁○○之情，至為明灼。
㈣邇來政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導教民
眾遠離毒品、媒體之報導既深且廣，對於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉。又政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有毒品交付他人。況且，第一級毒品海洛因價格不貲，且販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並機動調整，非可一概而論，是販賣利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難查得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一。據此足認被告甲○○與丙○○、乙○○3人前開販賣第一級毒品海洛因主觀上確有牟利意圖之事實，應堪認定。
㈤再本件業據證人丁○○前於警詢、偵查中曾向被告甲○○
購買第一級毒品海洛因之情屬實，已如前述。參以該證人前於警詢陳述交易價格為3千元，嗣於偵查及本院前次審判程序中則改稱2、3千元等語。本院審酌案發時日距今事隔已久，而證人丁○○警詢中所述各節因距離案發日較近，記憶自較深刻，客觀上較具有可信性。是本院爰認定被告丙○○、乙○○與甲○○等人係以3千元之代價出售第一級毒品海洛因予丁○○1次，並據此推算渠等販賣第一級毒品海洛因得款為現金3千元之情無訛。
㈥綜前所述，本件事證明確，被告甲○○前揭共同販賣第一級毒品海洛因之犯行洵堪認定，應依法論科。
二、本案相關之法律比較適用：行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第
2條第1項定有明文。查被告於前開行為後，刑法第47條、第51條業經總統於94年2月2日修正公布，並依刑法施行法第10條之1規定自95年7月1日施行。職是，本件自應就被告行為前、後相關法律有修正者，依前揭規定加以比較適用。茲說明如下：
㈠依修正前刑法第64條第2項、第65條第2項規定，死刑得
減為無期徒刑、或為15年以上有期徒刑；無期徒刑得減為
7年以上有期徒刑，依修正後規定死刑僅得減為無期徒刑；無期徒刑僅得減為20年以下15年以上有期徒刑，故以修正前規定較有利於被告。
㈡又修正前刑法第28條原規定：「二人以上共同實『施』犯
罪之行為者，皆為正犯」，修正後則改為「二人以上共同實『行』犯罪之行為者，皆為正犯」。惟本院乃認為此部分僅為文字之修正，要非法條之構成要件或法律效果發生變動，故非屬法律之變更，自不生比較新舊法之問題。
㈢此外，修正前刑法第59條原規定「犯罪之情狀顯可憫恕者
，得酌量減輕其刑」，修正後則改為「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，惟依該條修正理由乃謂依實務見解，本條係關於裁判上減輕之規定，必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用。故乃增列文字將此適用條件予以明文化。由是可知，修正前後有關本條酌減之規定對行為人並無有利或不利之差異，當無比較新舊法之問題，附此敘明。
三、查海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定第一級毒品，依法不得持有、施用及販賣。核被告甲○○所為，均係違反毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品既遂罪。被告甲○○與丙○○、乙○○等人就前開犯行，彼此間有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又被告甲○○販賣第一級毒品海洛因前持有海洛因之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。另本件被告販賣毒品數量尚非甚鉅，與其他販毒集團可輕易獲得厚利之情形相較，實屬情輕法重，揆其犯罪情狀客觀上顯有堪予憫恕之處，本院如逕以宣告最低度之刑罰，猶嫌過重，爰依刑法第59條規定酌減其刑，並依修正前刑法第64條第2項、第65條第2項規定以定其減刑範圍。爰審酌被告甲○○之素行、犯罪動機、目的及手段，且就本件販賣毒品犯行乃基於主導地位，又渠等販賣毒品數量尚非甚鉅，與其他販毒集團可輕易獲得厚利之情形相較，本案犯罪所生危害尚非重大，惟犯罪後猶飾詞否認販賣毒品犯行、難見悔意等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
四、此外，依毒品危害防制條例第18條第1項規定，得諭知沒收並銷燬之者，以查獲之毒品及專供製造或施用毒品之器具為限，並不及於毒品之外包裝，而毒品之外包裝有防止毒品裸露，逸出及潮濕之用，並便於攜帶及運輸，其係供運輸毒品所用之物品，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收之（最高法院92年台上字第1288號判決意旨參照）。本件扣案如附表編號①所示交易名單2紙均為被告等人所有、且係用供本件販賣毒品犯罪所用之物，爰依同條例第19條第1項前段規定宣告沒收。又刑法沒收之物，雖指原物，但金錢為代替物，重在兌換價值，而不在原物，自難拘泥於沒收原物之理論，認沒收販賣毒品所得之金錢，以當場查獲扣押者為限，且毒品危害防制條例第19條第1項係刑法第38條第1項第3款、第3項但書之特別規定，政府為肅清毒品，貫徹禁政，既設專條，採義務沒收主義，揆諸立法主意旨，當不致有此限制，故販賣毒品所得之金錢，苟能認定其係販賣毒品所得之款（例如販毒所得之款，業經消費寄託或消費借貸與他人，則應認該販毒所得之款仍屬存在），不以當場查獲扣押者為限，此有最高法院66年度第8次刑事庭會議決議可資參照。是依前開決議意旨，販賣毒品所得之金錢，無論已否扣案，如仍屬存在，即應依法沒收。本件被告等人販賣第一級毒品總計得款3千元部分雖未扣案，然無證據證明已不存在，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
五、另查，本案雖另扣得如附表編號②至⑫所示物品，然其中編號②所示第二級毒品甲基安非他命1包乃係共同被告乙○○非法持有、業經本院以95年度訴字第2894號判決諭知沒收銷燬；又編號③至⑥所示物品尚乏積極事證足認與被告前揭販賣第一級毒品予丁○○之犯罪事實相涉，且編號③所示第一級毒品海洛因1包亦由本院前以95年度訴字第2894號裁定單獨沒收銷燬在案。另編號⑦至⑫所示物品則係共同被告丙○○、乙○○分別供己施用毒品所用之物，而其中編號⑦至⑩部分業據本院另以95年度訴字第3201號判決宣告沒收銷燬在案，從而該等扣案物品實乃攸關共同被告丙○○、乙○○是否另涉有其他犯罪之證物，如率爾宣告沒收銷燬，恐將造成其前述犯行因證據滅失而有難以論斷之虞，是以本院遂認猶未可再就上開扣案物品逕予諭知沒收銷燬為當。
參、不另為無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告甲○○與丙○○、乙○○等人另基於販賣第一級毒品海洛因之概括犯意聯絡，自95年2月間起至4月間，以高雄縣○○鄉○○村○○路○○○號7樓為據點，由被告 吳崇柏 負責取得海洛因、找尋買主，另由乙○○負責在該處接聽毒品買家電話確認訂單後，再吩咐丙○○負責將海洛因送至高雄縣○○鄉○○路全國加油站後產業道路、沿海路圓林園飯店後產業道路及海軍陸戰隊中正堂旁之墓園產業道路等處交付買主，以此方式分工共同販賣第一級毒品海洛因多次（前開有罪部分除外）。因認被告甲○○就此部分亦違反毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。所謂證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院29年上字第3105號、30年上字第816號分別著有判例可資參照。本件公訴人因認被告甲○○就此同涉有販賣第一級毒品罪嫌，無非係以共同被告丙○○前於警詢之陳述及扣案筆記本、交易名單等為其論據。然承前所述，前開交易名單僅堪證明被告甲○○與丙○○、乙○○等人彼此間有販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，尚未可積極推認渠等果有著手實施販賣毒品之舉。另查，扣案筆記本內容亦僅粗略記載不詳第三人之綽號、同時在一旁簡單記載阿拉伯數字，其意晦澀難明，是否確為被告等人販賣毒品之交易紀錄，猶未可知，尚不得依此遽認渠等果有起訴書所載其餘販賣第一級毒品犯行。再細觀共同被告丙○○於警詢中亦僅概略陳述渠等彼此分工情形，而未能明確指述各次交易之時間、地點、數量及價格等重要犯罪事實，亦難據此證明被告甲○○果涉有此部分販賣第一級毒品之舉，故其間既有合理懷疑存在，無法達到確信其為真實之程度，即不得遽為不利於渠等之認定，惟因檢察官認其與前開有罪部分具有修正前刑法連續犯之裁判上一罪關係，揆諸首揭判例意旨及說明，爰不另為無罪之諭知，併予敘明。
肆、末按，刑法第168條規定於執行審判職務之公署審判時或於檢查官偵查時，證人、鑑定人、通譯於案情有重要關係之事項，供前或供後具結，而為虛偽陳述者，處7年以下有期徒刑。而刑法上之偽證罪，不以結果之發生為要件，一有偽證行為，無論當事人是否因而受有利或不利之判決，均不影響其犯罪之成立。該罪所謂於案情有重要關係之事項，則指該事項之有無，足以影響於裁判之結果者而言，最高法院71年台上字第8127號著有判例。查證人丁○○前經本院於95年12月13日另案審判程序中以證人身份加以訊問，由審判長當庭諭知具結義務及偽證罪之處罰後，即依法具結詳述其向被告甲○○購買第一級毒品海洛因等語，嗣於本案審理中竟改稱伊並未向被告甲○○購買毒品（參見本院96年度訴緝字第45號卷96年4月25日審判筆錄第17、18頁），從而該證人就本件案情有重要關係之事項，供前具結而為虛偽陳述，並足以影響裁判結果，是其所為顯涉有刑法第168條之偽證罪，宜由檢察官另為適法之處理。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項，刑法第2條第1項、第11條、第28條、第59條，判決如主文。
中華民國96年5月23日
刑事第四庭審判長法官郭玫利
法官林意芳法官陳明呈以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀。
中華民國96年5月23日
書記官林明忠附錄本判決論罪科刑之法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬────────────┬─────────┬───────────┐│編號│查獲物品名稱、數量│查獲地點│沒收依據│├──┼────────────┼─────────┼───────────┤││交易名單2張│高雄縣林園鄉西溪村│供販賣毒品所用之物，依││①││廍半路189號7樓│毒品危害防制條例第19條│││││第1項沒收│├──┼────────────┼─────────┼───────────┤││第二級毒品甲基安非他命1│同上│前經本院以95年度訴字第││②│小包（驗前淨重0.04公克、││2894號判決諭知項沒收銷│││驗後淨重0.03公克）││燬在案，爰不予沒收│├──┼────────────┼─────────┼───────────┤││第一級毒品海洛因2小包（│同上│雖係查獲之毒品，惟與本││③│驗後合計淨重0.07公克、空││案無涉，且前經本院以95│││包裝總重0.34公克）││年度訴字第2894號裁定沒│││││收銷燬在案，爰不予沒收│├──┼────────────┼─────────┼───────────┤│④│筆記本4本│同上│核與本案無涉，不予沒收│├──┼────────────┼─────────┼───────────┤│⑤│行動電話9支│同上│同上│├──┼────────────┼─────────┼───────────┤│⑥│空夾鏈袋6個│同上│同上│├──┼────────────┼─────────┼───────────┤││注射針筒14支│同上│核與本案無涉、且另經本││⑦│││院95年度訴字第3201號判│││││決宣告沒收銷燬，爰不予│││││沒收│├──┼────────────┼─────────┼───────────┤│⑧│寫有「雄」字之殘渣袋20只│同上│同上│├──┼────────────┼─────────┼───────────┤│⑨│寫有「君」字之殘渣袋20只│同上│同上│├──┼────────────┼─────────┼───────────┤│⑩│殘留第一級毒品海洛因之殘│同上│同上│││渣袋12只│││├──┼────────────┼─────────┼───────────┤│⑪│第一級毒品海洛因1小包│高雄縣林園鄉林內村│核與本件販賣毒品無涉，││││林內路2巷2之4號│爰不予沒收│├──┼────────────┼─────────┼───────────┤│⑫│注射針筒5支│同上│同上│└──┴────────────┴─────────┴───────────┘