裁判字號：臺灣新北地方法院107年重訴字第5號刑事判決
裁判日期：民國107年12月21日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決107年度重訴字第5號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告翁庭毅選任辯護人馬翠吟律師（法律扶助律師）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
6年度偵字第30526號、106年度偵字第32494號、106年度偵字第34322號、107年度偵字第3603號），本院判決如下：
主文翁庭毅共同製造第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆年。扣案如附表一編號1至4所示之物均沒收銷燬；扣案如附表二編號3至66所示之物均沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬肆仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、翁庭毅、 吳垂勇 （涉嫌違反毒品危害防制條例部分，由本院另行審結）、 陳韻宇 （所犯共同製造第二級毒品罪，由本院以106年度訴字第431號判處有期徒刑2年6月確定）、真實姓名年籍不詳、綽號「 潘尼頓 」之成年男子（下稱「潘尼頓」，涉嫌違反毒品危害防制條例部分，由檢察官另行偵辦）均明知大麻係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，不得非法製造、持有，竟共同基於製造第二級毒品大麻之犯意聯絡，由吳垂勇提供桃園市○○區○○街○○○巷○○號旁鐵皮屋（下稱本案鐵皮屋）及資金，再由「潘尼頓」於民國105年9月間某日寄送大麻種子22顆與陳韻宇，陳韻宇即依「潘尼頓」之指示及其自網際網路不詳網頁取得之大麻栽種知識，利用在「淘寶」網站、電器行及五金行購入或「潘尼頓」所提供之如附表二編號4至63、65所示之物，作為栽種大麻之器具、設備，先在其位於 新北市 ○○區○○路0段000○0號17樓之居所，以水耕培養法將上開大麻種子種植在培養皿內，待發芽至20至30公分後，於105年11月5日將大麻幼苗移至本案鐵皮屋1樓其與翁庭毅、不知情之 許永龍 （所涉違反毒品危害防制條例罪嫌，業經臺灣新北地方法院檢察署【現更名為臺灣新北地方檢察署】檢察官以106年度偵字第30061號、第34322號為不起訴處分）搭設之帳棚內栽種，翁庭毅並以每次新臺幣（下同）2,000元之代價，受僱於吳垂勇，依陳韻宇之指示與許永龍在本案鐵皮屋內設置培育燈管、灑水器、盆栽等物，復由陳韻宇植以大麻種子，使用全日開放空調之溫室裁培方式，再定期以調配好之營養液澆灌；待大麻株長至約70、80公分後，陳韻宇即將之移植至本案鐵皮屋2樓等待開花，復以剪刀修剪大麻葉，及以抽風機、除濕機與自然陰乾之方式使大麻葉乾燥後予以剪碎，而以此方式栽種並製造如附表一編號4所示可供施用、含有第二級毒品成分之大麻葉（驗前總淨重640.17公克、驗餘總淨重639.34公克）。
二、嗣於106年2月16日下午1時30分許（起訴書誤載為下午4時45分許），為警循線至本案鐵皮屋，經陳韻宇同意搜索而當場查獲，並扣得如附表一、附表二編號1至64所示之物；復徵得陳韻宇同意後搜索其上址居所，查扣如附表二編號65、66所載之物，始悉上情。
三、案經臺灣新北地方法院檢察署（現更名為臺灣新北地方檢察署）檢察官指揮新北市政府警察局刑事警察大隊移送該署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之認定：㈠按刑事訴訟法第159條第1項規定，被告以外之人於審判外
之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。查證人即共同被告吳垂勇、證人陳韻宇於警詢時之陳述，係被告翁庭毅以外之人於審判外所為之陳述，無刑事訴訟法第159條之3及第159條之4所定得例外作為證據之情形，且經被告之辯護人爭執其證據能力，揆諸前揭規定，應認證人吳垂勇、陳韻宇於警詢時之陳述，均不得作為認定被告有罪之證據。
㈡再按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不
可信之情況外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。蓋現行法之檢察官仍有訊問被告、證人及鑑定人之權限，其應踐行之程序又多有保障被告或被害人之規定，證人、鑑定人於偵查中亦均須具結，就刑事訴訟而言，其司法屬性甚高；而檢察官於偵查程序取得之供述證據，其過程復尚能遵守法令之規定，是其訊問時之外部情況，積極上具有某程度之可信性，除消極上顯有不可信之情況者外，均得為證據。故主張其為不可信積極存在之一方，自應就此欠缺可信性外部保障之情形負舉證責任（最高法院101年度台上字第6007號、98年度台上字第2904號、96年度台上字第5684號刑事判決意旨參照）。又按刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證人之權利。偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀刑事訴訟法第245條第2項前段之規定甚明，檢察官訊問證人並無必須傳喚被告使其得以在場之規定，同法第248條第1項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，亦僅賦予該在場被告於檢察官訊問證人時得親自詰問證人之機會而已，被告如不在場，殊難期有親自詰問之可能。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項之規定，除顯有不可信之例外情況外，原則上為「法律規定得為證據」之傳聞例外，依其文義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問證人之程序，應以已給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰問權者，始有證據能力之可言。為保障被告之反對詰問權，並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平衡，證人在偵查中雖未經被告之詰問，倘被告於審判中已經對該證人當庭及先前之陳述進行詰問，即已賦予被告對該證人詰問之機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據（最高法院97年度台上字第405號、第1253號刑事判決要旨參照）。查證人即共同被告吳垂勇、證人陳韻宇於偵查中之證述，均係檢察官告知具結義務及偽證罪處罰等相關規定後，由其等具結後所為之證詞，此有前揭偵訊筆錄、證人結文附卷可稽，被告之辯護人雖爭執其證據能力，然並未舉證證明證人吳垂勇、陳韻宇於偵查中之證述有何受違法訊問等顯不可信或其他不適當之情況，且證人吳垂勇、陳韻宇業經本院於審理中傳喚到庭證述，已賦予被告詰問之機會，是揆諸上開規定及最高法院判決意旨，應認證人吳垂勇、陳韻宇於偵查中所為之證述，得為證據。
㈢復按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第
159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦定有明文。查本院以下援引之其他被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖屬傳聞證據，惟當事人及辯護人明知此情，而均未於本院審理過程中聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，與本案待證事實復具有相當關連性，以之作為證據應屬適當。依前揭規定，認該等證據資料皆有證據能力。
㈣末按刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規
定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據所為規範，至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程式，即不能謂其無證據能力。本判決以下所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序而取得，復經本院依法踐行調查程式，均得為證據。
二、認定事實所憑之證據及得心證之理由：訊據被告矢口否認有何製造第二級毒品之犯行，辯稱：伊有答應陳韻宇到本案鐵皮屋幫忙許永龍做水電，沒有做其他事，具體的工作內容是拉電線及在鐵皮屋內搭棚子、配置棚子內的水管接水，時間大約是在105年快年底至106年農曆過年（106年除夕為106年1月27日）前，約1個月左右；伊是在106年快過年時，看到陳韻宇去拉棚子的拉鍊，裡面的味道傳出來，伊問他棚子內是什麼東西，陳韻宇跟伊說是大麻，伊當場就跟他說伊不去了，但因為伊還欠綽號「大富」（即同案被告吳垂勇）3萬多元，陳韻宇要求伊再去1、2次就好，所以伊後來有再去1、2次做水電的工作云云。辯護人則以：被告在本案鐵皮屋只有幫綽號泡泡龍的人（即證人許永龍）做水電工作，（栽種大麻的地方）平常是搭透明的棚子並用拉鍊拉起來，被告不知道裡面種植何物或從事何種活動云云置辯。經查：
㈠被告有於105年11月間至106年農曆年前，以每次2,000元
之代價，經由同案被告吳垂勇之介紹，依陳韻宇之指示，前往本案鐵皮屋設置培育燈管、灑水器、抽風設備7組、除濕機2臺等物乙情，為被告所自承（見106年度偵字第30526號卷三【下稱偵卷三】第141至143頁，106年度偵字第30
526號卷四【下稱偵卷四】第35至37頁，本院107年度重訴字第5號卷二【下稱本院卷二】第43頁），核與證人即共同被告吳垂勇、證人陳韻宇於偵查中及本院審理時、證人許永龍於警詢及本院審理時之證述大致相符（見偵卷四第123至
124頁，106年度偵字第30526號卷六【下稱偵卷六】第14
3至144頁、第195至196頁，106年度偵字第34322號卷【下稱偵卷十】第44至49頁，本院107年度重訴字第5號卷三【下稱本院卷三】第69至82頁）。又新北市政府警察局刑事警察大隊於106年2月16日下午1時30分許，在本案鐵皮屋扣得如附表一示之大麻株及大麻葉、附表二編號4至64所載供種植大麻所用之物；復在證人陳韻宇上址居所，查扣如附表二編號65至66所示之電子磅秤、製毒手冊等節，有證人陳韻宇之自願受搜索同意書3份、新北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表各2份、新北市政府警察局新北警鑑字第1060777613號刑事警察大隊查獲陳韻宇涉製毒案現場勘查報告暨其附件1份、扣案筆記本封面及內頁照片等件在卷可稽（見偵卷三第15至63頁、第205至314頁），復有如附表一、二所示之物扣案可佐。另如附表一編號1至4所示之大麻株、大麻葉，經送法務部調查局鑑定結果，均檢出第二級毒品大麻成分，亦有該局濫用藥物實驗室
106年3月27日調科壹字第10623005950號、第0000000000
0號鑑定書各1份足參（見偵卷三第9至10頁），足見證人陳韻宇確有在本案鐵皮屋以如附表二編號4至64所載之工具、設備種植大麻，被告並有幫忙裝置部分設備如培育燈管、灑水器、抽風設備7組、除濕機2臺等物。
㈡被告固以前詞置辯，惟查，被告於106年9月25日警詢時供
稱：伊曾去過本案鐵皮屋約7、8次，是陳韻宇開車載伊去的，還有1名綽號泡泡龍之男子自行駕駛小貨車前往；伊去那邊是受陳韻宇之託，負責組裝水電相關器具（帳篷、水塔、燈管、電源）；伊大概是於106年1月多時，才知道那裡是在種植大麻；伊在本案鐵皮屋只有看過陳韻宇和綽號泡泡龍之男子到場，還有見過1位講著粵語口音的華人，綽號叫Benny（即「潘尼頓」），差不多40幾歲，陳韻宇跟伊說Be-nny是他的老闆，Benny去那邊教導陳韻宇大麻工廠的設備如何擺放；伊從105年11月開始在本案鐵皮屋協助架設設備，陳韻宇以每次2,000元的代價聘請伊，由陳韻宇直接發給伊等語（見偵卷三第141至143頁）；於同日偵訊時陳稱：
於105年11月間，陳韻宇找伊到桃園市○○區○○街的鐵皮工廠，幫他們架設水電及栽種大麻的設備；工廠裡面的設施及佈置，都是依照1位綽號叫做「Benny」的男子及陳韻宇的指示，因為伊在該工廠做事時，有看過該「Benny」之人兩次，第一次「Benny」到該工廠時，伊看到他在跟陳韻宇說明設備佈置；第二次「Benny」又到工廠，教陳韻宇栽種大麻的流程，比如說如何控制水分、溫度等，所以主要的栽種技術，應該都是來自於「Benny」；另外，工廠內之特殊設備，均係由「Benny」訂購，再由伊及陳韻宇去收貨，之後伊們就會將該設備運送到桃園工廠，並依照「Benny」之指示去設置該等特殊設備，例如紫光燈、帳棚、小型水塔、濕度控制器及特殊盆栽等，那些設備是「Benny」先寄○○○區○○路，他們再通知伊去取貨，伊最後一次去該工廠大概是在106年1月，由於那個工廠不定時要補貨，因此伊收貨後就要拿過去，在106年1月伊去該工廠時，伊就有看到約10幾株的大麻植株了，那些大麻植株都是放在帳棚內栽種等語（見偵卷四第35至38頁）。是被告於警詢及偵查中既自承曾見過「潘尼頓」至本案鐵皮屋教導證人陳韻宇如何架設設備、控制水分及溫度以栽種大麻，其與證人陳韻宇並依照「Benny」之指示設置種植大麻之特殊設備，且於106年1月時其知悉陳韻宇在本案鐵皮屋種植大麻後，仍繼續前往該處工作，則被告於本院審理時翻異前詞改稱其對此均不知情云云，即難逕採為真。至辯護人雖主張：被告於警詢及偵訊時之供述，係因警方及檢察官提示告知其他被告之說詞，致被告認知混淆所為云云，然縱認員警或檢察官於詢問或訊問被告前，曾提示其他共同被告之筆錄與被告閱覽，惟參照共犯吳垂勇、陳韻宇於被告106年9月25日接受警詢及偵訊前所為之相關供詞或證言，吳垂勇係全盤否認涉案，辯稱不知陳韻宇在本案鐵皮屋內種植大麻云云（見106年度偵字第30526號卷一【下稱偵卷一】第3至6頁）；陳韻宇亦僅提及被告有在本案鐵皮屋負責安裝水電、棚架與栽種大麻所需設備，及「潘尼頓」曾去過本案鐵皮屋查看大麻栽種之情形等節（見偵卷一第53至58頁、第67至71頁，偵卷四第123至125頁），而被告於106年9月25日警詢及偵訊時，除證人陳韻宇所證上開各節外，猶自行供述其具體安裝之設備內容、前往本案鐵皮屋之次數、每次代價若干、其如何與證人陳韻宇依照「Benny」之指示至新北市○○區○○路收取紫光燈、帳棚、小型水塔、濕度控制器及特殊盆栽等設備並加以安裝等情，則倘確無其事，被告何以能詳盡供出該等細節？是以，實難認被告有因獲悉共犯吳垂勇、陳韻宇之筆錄內容，而影響其警詢及偵查中供述之真實性。故辯護人此部分主張，即不足採。
㈢又證人陳韻宇於107年1月16日偵查中具結證稱：吳垂勇提
供他大溪老家的場地給伊種（大麻），也有付一些錢買設備，許永龍沒看過伊種植的過程，他當時在安裝水電設備時大麻尚未移植，伊現場的大麻有兩層樓，許永龍先裝1樓，後來許永龍去裝2樓時，伊1樓帳棚有圍起來，所以許永龍沒有看到；翁庭毅在現場負責做許永龍未完成的水電部分，翁庭毅有看見伊在栽種大麻，問伊說這是什麼東西，伊沒跟他說，但是伊覺得他知道，因為也可能伊的帳棚打開來時他有看到，且裝水電也要進去裝；翁庭毅從加入到106年被抓到時大概1個星期去2次，伊有付他錢，1個星期幾千塊左右等語（見偵卷六第195至196頁）；於本院審理時結稱：伊覺得翁庭毅應該知道，因為伊帳棚打開來他應該有看到；「Benny」有去過鐵皮屋跟伊討論種植大麻的事，他只是要看到底長得怎麼樣及種植的過程，「Benny」是講中文等語（見本院卷三第79至82頁），核與被告上開於警詢、偵查及本院審理時所稱其有見過證人陳韻宇在帳棚內栽種大麻，並詢問證人陳韻宇為何物，且其曾見過「Benny」到本案鐵皮屋與證人陳韻宇討論種植大麻之事等節尚屬吻合，而可佐證被告前揭不利於己之陳述之真實性。雖證人陳韻宇於本院審理時證稱被告於加入時有看到大麻，但被告應不知悉該物即為大麻，被告也不曾詢問其在本案鐵皮屋做何事，其亦未向被告提及棚內種植的是大麻，或與被告、同案被告吳垂勇一起討論如何製造或種植大麻的分工云云（見本院卷三第78至82頁），惟觀諸證人陳韻宇於該次作證時，就其有無告訴被告其在本案鐵皮屋內栽種大麻、被告是否知悉其所栽種之物為大麻等重要事項，皆先給予否定之答覆後，繼又改稱：「不確定被告有無問過伊棚子內是什麼東西」、「伊覺得被告應該知道那是什麼」（見本院卷三第78至79頁），故證人陳韻宇於本院審理時所證被告應不知悉其所種植之物為大麻云云，實難排除被告事後與之勾串，或證人陳韻宇基於面對同時在庭被告之壓力，為袒護被告或恐被告對其不利等因素，而為不實證述之可能；況被告於警詢及本院準備程序時，均供稱其於106年1月間已獲悉證人陳韻宇在本案鐵皮屋內栽種大麻，衡諸常情，被告若確不知情，於警詢及本院準備程序又何必無端承認，而使自己陷於可能遭受刑事追訴處罰之不利處境？故本院斟酌上情，認證人陳韻宇上開於偵查中之證述應較值採信。再參以被告既負責組裝水電相關器具（帳篷、水塔、燈管、電源、紫光燈、小型水塔、濕度控制器、特殊盆栽、灑水器、抽風設備7組、除濕機2臺等物），而該等設備均係安裝在本案鐵皮屋1樓及2樓之大麻植栽區內，並為警於106年2月16日當場扣得乙情，有新北市政府警察局刑事警察大隊查獲陳韻宇涉製毒案現場勘查報告及所附照片可佐（見偵卷三第209至211頁、第213至217頁、第22
9至235頁、第276至281頁、第291頁、第293至294頁第297至298頁），則被告為安裝前開設備勢必須進入大麻植栽區內，其見該區內植有多達64株狀似大麻之盆栽，豈可能對此毫不起疑，亦未詢問證人陳韻宇耗費如此大量之時間、人力、物力係為種植何物？可得收益為何？顯然悖於常理。從而，被告於安裝前述設備時，已知悉證人陳韻宇在本案鐵皮屋內種植大麻，卻仍與證人陳韻宇共同基於製造第二級毒品大麻之犯意聯絡，分擔實施設置培育大麻所需設備、器具之行為，灼然甚明。
㈣證人許永龍於警詢時固供稱：伊曾在105年10月到12月間去
過本案鐵皮屋約10至20次；伊在本案鐵皮屋工作初期，伊有看過翁庭毅進入，據伊所知他也是去做水電工，他比伊還早離開現場云云（見偵卷十第44頁、第47至48頁）；然其於本院審理時證述：伊有去本案鐵皮屋做過水電的工作，去1次大約1、2個小時或3、4個小時，去了大約1、20趟，期間大概1、2個月左右；伊去的時候工廠內還沒有大麻植栽；翁庭毅有在現場做水電，能做什麼就做什麼，伊們去的時間不一致，有時他到伊沒到；伊離開鐵皮屋後，不清楚翁庭毅有無回去或再參與其他部分，伊只是1個做工的，他沒必要跟伊報備等語（見本院卷三第73至77頁），足見證人許永龍與被告前往本案鐵皮屋工作之時間並非完全重合，且證人許永龍於106年1月即未再前往本案鐵皮屋工作，被告卻自承於106年1月時仍在該處工作，並知悉證人陳韻宇在該處種植大麻，故即令證人許永龍於本案鐵皮屋工作期間未曾見過大麻植株，亦無從據此推論被告亦一無所悉。至證人即共同被告吳垂勇於警詢、偵查中及本院審理時固證稱：伊有介紹翁庭毅去本案鐵皮屋幫陳韻宇打雜、做水電工程，陳韻宇在該處種植大麻，翁庭毅是否知情伊不清楚，因為陳韻宇在種的期間伊沒到過現場，當初叫他去也只是幫忙做水電和打掃工作，沒告訴他要去幫忙種大麻，所以伊想他應該不知道云云（見106年度偵字第30526號卷五【下稱偵卷五】第35頁，偵卷六第144頁，本院卷三第70至72頁），惟縱證人吳垂勇未告知被告陳韻宇在本案鐵皮屋內種植大麻之事，亦無法排除被告於該處工作期間，因證人陳韻宇之告知，或聽聞證人陳韻宇與「潘尼頓」間之對話，或見到鐵皮屋內之大麻植株而知悉上情之可能性，且證人吳垂勇所證被告應不知情云云，純係出於其主觀之臆測，依刑事訴訟法第160條規定，本不得作為證據，自難執為有利於被告之論據。
㈤綜上所述，被告前揭所辯，與卷附證據資料彰顯之事實及常
情有違，均不足採。本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠罪名：
⒈按大麻係毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第
二級毒品，未經許可，不得持有、製造。次按毒品危害防制條例第4條製造毒品罪之「製造」，係指就原料、元素予以加工，使之成為具有特定功效之成品者而言，除將非屬毒品之原料加以化合而成毒品外，尚包括將原含有毒品物質之物，予以加工改製成適合施用之毒品情形在內，而毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品大麻，係指長成之大麻植株之花、葉、嫩莖，經乾燥後適合於施用之製品而言。故對大麻植株之花、葉、嫩莖，以人工方式予以摘取、蒐集、清理後，再利用人為、天然力或機器設備等方法，以風乾、陰乾、曝曬或烘乾等方式，使之乾燥，亦即以人為方式加工施以助力，使之達於易於施用之程度，自屬製造大麻毒品之行為（最高法院102年度台上字第2465號刑事判決意旨參照）。本件證人陳韻宇於偵訊中供承：伊是用水耕培養法，先將種子種植在培養皿內，按照營養液瓶上之說明調配營養液澆水，差不多過
1個月，大麻幼苗成長至20至30公分後，再移植到鐵皮屋內搭製之1樓帳棚內，此時種植大麻所需之設備，諸如冷氣、電扇、紫光燈、抽氣設備、活性碳過濾器、壁扇、除濕機、電暖爐等都已準備好，伊再以調製之營養液澆灌，以定時器設定自動循環系統栽種，種植大約2個月後，再將成株之大麻移至鐵皮屋2樓栽種，待其開花收成；伊用剪刀修剪大麻葉子，剪碎大麻葉，用抽風機、除濕機等抽風設備或自然陰乾之方式將大麻葉乾燥，並將大麻成品放置煙斗內吸食等語（見106年度偵字第5940號卷【下稱偵卷七】第48頁反面至49頁反面）。又本件扣案如附表一編號1至4所示之植株、葉子，經鑑驗結果均含有第二級毒品大麻成分乙節，有法務部調查局濫用藥物實驗室106年
3月27日調科壹字第10623005950號、第00000000000號鑑定書各1份足參（見偵卷三第9至10頁）；兼以證人陳韻宇上述製造行為已使大麻達易於施用之程度，應屬製造大麻既遂之行為無訛。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之製造第二級毒品罪。
㈡共犯：
按共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立（最高法院77年度台上字第2135號刑事判例意旨參見）；又按共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立，且其表示之方法，不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可（最高法院92年度台上字第3724號刑事判決意旨參照）；再共同正犯，係共同實行犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實行犯罪構成要件之行為為要件，其行為分擔，亦不以每一階段皆有參與為必要，倘具有相互利用其行為之合同意思所為，仍應負共同正犯之責（最高法院99年度台上字第1323號刑事判決意旨參見）。本案係由同案被告吳垂勇提供本案鐵皮屋作為栽種大麻之處所，並支付購買相關設備所需費用及僱用被告、證人許永龍之工資；「潘尼頓」提供大麻種子及部分設備，同時給予栽種大麻之技術指導；證人陳韻宇負責種植大麻；被告則依證人陳韻宇、「潘尼頓」之指示搬運及安裝培育大麻之設備、器具。是被告、吳垂勇、陳韻宇與「潘尼頓」間，就本件製造第二級毒品之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈢罪數：
被告持有大麻種子，進而意圖供製造毒品之用而栽種大麻，以及製造大麻後持有大麻之低度行為，均為製造大麻之高度行為所吸收。又被告自105年11月間起迄至106年1月26日前某日止，接續安裝前述設備、器具以栽種大麻，因係基於同一犯意下所為接續行為，各行為間之獨立性極為薄弱，依一般社會健全概念，在時間差距上難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應論以接續犯之一罪。
㈣刑之加重、減輕事由：
⒈刑法第47條第1項：
被告前因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院以105年度簡字第2816號判決判處有期徒刑2月確定，於105年
8月2日易科罰金執行完畢乙情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可佐，是被告於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑（法定本刑為無期徒刑部分，依法不得加重）。
⒉刑法第59條：
按同為製造第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有少量、零星製造，單純供己施用者，或意圖營利，大規模製造以對外銷售者，其製造行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設製造第二級毒品之法定最低本刑卻同為「無期徒刑或7年以上有期徒刑」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。觀諸被告與吳垂勇、陳韻宇、「潘尼頓」間就製造第二級毒品大麻之分工情況，被告僅係負責搬運、安裝相關栽種、製造大麻之設備、器具，並非實際栽種、製造大麻者，亦非提供資金、場地、設備及技術之人，就整體犯罪計畫而言，究非居於本件製造第二級毒品犯行之要位，復無證據顯示其製成之大麻有流入市面，其惡性及犯罪情節與自始策劃謀議及大量、長期製造毒品謀取不法暴利之毒梟自屬有別，由其參與本案犯罪情節觀之，尚非重大惡極，倘一律論處毒品危害防制條例第4條第2項之罪之法定本刑，不免過苛，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，縱科以最低度刑，仍嫌過重，爰依刑法第59條規定酌量減輕其刑，並與上開加重事由（刑法第47條第1項）依法先加後減之（法定本刑為無期徒刑部分，依法不得加重）。
⒊毒品危害防制條例第17條第2項：
另按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，是被告於偵查及審判中至少須各有1次自白，始符合此項減輕其刑之規定。查被告於警詢及偵查中固坦認知悉證人陳韻宇在本案鐵皮屋內種植大麻，其並幫忙安裝水電、帳棚等相關設備之事實，然於本院審理時已改口否認知情，難認其於審判中有就製造第二級毒品之犯行為自白，自無上揭減輕其刑規定之適用，附此敘明。
㈤量刑：
爰以被告之責任為基礎，審酌其無視政府禁令而與吳垂勇、陳韻宇、「潘尼頓」共同製造第二級毒品，且製造之毒品淨重高達640.17公克，倘流入市面，將助長毒品氾濫，對社會治安及國人身心健康之潛在危害甚鉅，所為實非可取；兼衡其種植大麻期間非長，且無事證證明其有將製成之大麻交付他人，而未造成具體毒害；又被告於本案係充當搬運、安裝製造毒品所需設備、器具之角色，顯非居於幕後策劃得利之主要人員，其地位與分工層次應屬較低，並衡酌其素行（見本院卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表）、智識程度、生活狀況（見本院卷三第199至200頁），暨其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲戒。
四、沒收：㈠另案扣得如附表一編號4所示含第二級毒品大麻成分之乾燥
大麻葉2包，係被告製造之第二級毒品大麻，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬（至鑑驗用罄部分，因已滅失，爰不再為沒收銷燬之諭知）。而盛裝上開大麻葉之包裝2個，因包覆毒品，其上顯留有該毒品之殘渣，無論依何種方式均難與之析離，應整體視之為毒品，爰連同該包裝併予宣告沒收銷燬。另按行政院依據毒品危害防制條例第2條第3項公告之「毒品之分級及品項」規定（見毒品危害防制條例第2條第2項第2款所示附表二編號24所載），列屬第二級毒品之大麻，並不包括大麻全草之成熟莖及其製品（樹脂除外），及由大麻全草之種子所製成不具發芽活性之製品。質言之，整株大麻（即大麻全草）中，應只有成熟莖、根以外部分，係屬列管之第二級毒品（最高法院98年度台上字第6568號、99年度台上字第928號刑事判決意旨參照）。查扣案如附表一編號1至3所示之大麻植株，雖非屬第二級毒品，然經送法務部調查局鑑定結果，均檢出第二級毒品大麻成分，有該局濫用藥物實驗室106年3月27日調科壹字第10623005950號鑑定書1份可參（見偵卷三第9頁），因與第二級毒品無法析離，故皆應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定諭知沒收銷燬（其中8株於鑑定時已用罄滅失，故不再為沒收銷燬之諭知）。
㈡又毒品危害防制條例第19條第1項規定：「犯第4條至第9
條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」，為刑法第38條第2項後段所稱之特別規定。其立法採用與違禁物沒收相同之規範標準，並藉由剝奪其物，以預防並遏止相關犯罪之發生。故於數人共同犯罪時，均應對各共同正犯諭知沒收（最高法院107年度台上字第2697號刑事判決意旨參照）。查扣案如附表二編號3所示之iPhone行動電話1支係共犯陳韻宇與「潘尼頓」聯絡所用，業經陳韻宇於另案本院審理時供承在卷（見本院106年度訴字第431號卷第154至155頁）。再證人陳韻宇於偵訊時供稱扣案如附表二編號19至20、29之土壤2包及土壤肥料1包、編號24及63之剪刀
2支、編號26之除濕機2臺、編號32之肥料罐組3箱、編號41之紫外燈具10組、編號56之紫外燈組16組、編號61之Supe-rpro植栽設備自動化及水培控制器1組、編號64之大麻種植工廠所需設備購買清單1張、編號65之電子磅秤1臺、編號66之製毒手冊1本均為其栽種、製造本件第二級毒品大麻所用（見偵卷七第7至9頁、第48頁反面至49頁反面）。再參諸證人陳韻宇於警詢及偵訊時供承：伊栽種大麻之方式，係先將大麻種子種植在培養皿內，一開始先按營養液瓶上之說明比例調配營養水澆水，待大麻幼苗長至20至30公分後，即移植至鐵皮屋內1樓之帳棚內，此時種植大麻所需之設備：冷氣、電扇、紫光燈、抽器設備、活性碳過濾器、壁扇、除濕機、電暖爐均已準備好，伊再用RO逆滲透過濾後之純水依照比例調製營養液，注入黑色水桶內，再以Superpro植栽設備自動化水培控制器將調配好的營養液，澆灌至已從培養皿移植到藍色水桶內之大麻幼苗，再安裝自動定時器設定成自動循環系統，待大麻成株後移植至鐵皮屋2樓，等待開花收成，且伊會透過自動遠端監視器監看大麻種植場內之情形；伊有用抽風機、除濕機等抽風設備將大麻乾燥等語（見偵卷七第6頁反面至7頁、第48頁反面至49頁反面），而扣案如附表二編號4至63所示之物均與證人陳韻宇上開供陳其栽種、製造大麻之流程、方式相關，且俱係為警在本案鐵皮屋內扣得等情，有新北市政府警察局刑事警察大隊查獲陳韻宇涉製毒案現場勘查報告及照片在卷可憑（見偵卷七第208至
211頁、第225至309頁），足見該等扣案物皆為供本件被告與吳垂勇、陳韻宇、「潘尼頓」栽種、製造第二級毒品大麻所用之物。據上，另案扣得如附表二編號3至66所示之物均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。㈢被告於警詢時供稱：伊去過本案鐵皮屋大約7、8次，陳韻
宇以每次2,000元的代價聘請伊架設工廠設備等語（見偵卷三第141頁、第143頁）；於本院準備程序時陳稱：因為伊有欠「大富」的錢，所以伊先前去上工的幾次，包含工資及買材料的錢就從伊積欠大富的錢中扣除，金額大約1萬多元，這期間伊也有跟陳韻宇及「大富」拿1、2千元，大約5、6次，約拿了5、6千元至1萬元左右（見本院卷二第43頁）。證人陳韻宇於偵查中證述：翁庭毅從加入到106年被抓到時大概1個星期去2次，伊有付他錢，1個星期約幾千塊左右等語（見偵卷六第195至196頁），依上推估，被告因本件製造第二級毒品之犯罪所得應為14,000元（2,000元×7次＝14,000元），雖未扣案，然既屬被告因前揭犯罪之所得，亦核無刑法第38條之2第2項所定情形，自應依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，應依刑法第38條之1第3項規定追徵其價額。
㈣再按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第2項前段固定有明文。
證人陳韻宇於警詢時陳稱：扣案（如附表二編號1所示）之現金49,000元為伊所有，係伊要加購營養液及設備所用等語（見偵卷七第9頁）；繼於偵訊時供稱：該筆4萬9,000元中之1、2萬元是要拿來購買新設備等語（見偵卷七第50頁），足認上開現金係共犯陳韻宇所有預備購買栽種、製造第二級毒品大麻所用之營養液及設備，乃犯罪預備之物，非屬被告所有，自毋庸於被告所犯罪刑項下諭知沒收。至另案扣得如附表二編號2及附表三所示之物，依卷內事證，無從認定與被告本件製造第二級毒品之犯行有關，故不於本案為沒收或沒收銷燬之宣告，末予指明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第28條、第47條第1項、第59條、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官陳詩詩偵查起訴，由檢察官楊雅婷到庭實行公訴。
中華民國107年12月21日
刑事第八庭審判長法官彭全曄
法官藍海凝法官劉思吟上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官莊姍錞中華民國107年12月21日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。