裁判字號：臺灣高等法院臺南分院101年重侵上更(二)字第42號刑事判決
裁判日期：民國101年07月11日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院臺南分院刑事判決上訴人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被告劉清海選任辯護人陳國瑞律師（法律扶助律師）被告 柳威霖 選任辯護人 劉興文 律師（法律扶助律師）上列上訴人因被告等妨害性自主案件，不服臺灣雲林地方法院96年度訴字第678號中華民國97年4月3日第一審判決（起訴案號：
臺灣雲林地方法院檢察署96年度偵字第4071號、第4084號），提起上訴，判決後，由最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
劉清海犯乘機性交罪，處有期徒刑參年參月；又共同犯乘機性交罪，處有期徒刑參年參月。應執行有期徒刑 伍年 。
柳威霖共同犯乘機性交罪，累犯，處有期徒刑參年肆月。
事實
一、柳威霖於民國92年間因犯公共危險罪，經臺灣雲林地方法院判處有期徒刑五月確定，並於92年8月18日易科罰金執行完畢。
二、劉清海與已成年之Ａ女（00年0月出生，代號00000000Ｂ，真實姓名、年籍均詳卷）、Ｂ女（00年00月出生，代號00000000Ｃ，真實姓名、年籍均詳卷）姊妹係舊識，明知Ａ女、Ｂ女均為中度智能障礙之人，對於一般外界事務之知覺、理解及判斷能力，較普通人之平均程度，顯然減退，反應能力亦較一般人為遲鈍，均為心智缺陷之人，於96年6月5日下午5時許，在雲林縣大埤鄉Ａ女、Ｂ女住處，趁Ａ女、Ｂ女母親Ｃ女（代號00000000Ａ，真實姓名詳卷）不在家之際，向Ａ女、Ｂ女陳稱：要請吃麵及唱歌等語，使Ａ女、Ｂ女隨同劉清海前往雲林縣虎尾鎮某麵攤吃麵後，劉清海遂載Ａ女、Ｂ女前往柳威霖位於雲林縣莿桐鄉大美村大美1之33號之居所，並由柳威霖播放Ａ片供劉清海、柳威霖、Ａ女及Ｂ女一同觀賞，劉清海利用Ａ女、Ｂ女為心智缺陷之人，對有關性之自主權並無所認知，且因其等係中度智障而有心智障礙，對於性關係意涵，無法基於性自主意識而為同意或不同意之認知或瞭解，其等對此自是懵懂不解，而順從或被動聽任他人乘機擺佈，而就他人對其等所為之性交行為自亦無同意之能力，而有不知抗拒之情形，認有機可乘，竟先基於乘機與Ａ女為性交之犯意，以手先解開Ａ女衣褲後，以嘴巴親吻Ａ女嘴巴、再以手撫摸Ａ女胸部、且以手指插入Ａ女陰道內，而以此乘Ａ女不知抗拒之方式與Ａ女為性交一次。柳威霖初見Ｂ女眼神時即知悉Ｂ女反應遲鈍，主觀上應得預見Ｂ女精神狀態有上開情形，為心智缺陷之女子，嗣於劉清海見Ｂ女又起慾念，另行起意基於乘機與Ｂ女為性交之犯意，柳威霖可得而知Ｂ女係心智缺陷之人，亦執意利用Ｂ女有上開不知抗拒之情形，二人共同基於乘機與Ｂ女為性交之犯意聯絡，先由劉清海解開Ｂ女之衣褲，再由柳威霖在旁親吻Ｂ女嘴巴、撫摸Ｂ女胸部及以手指插入Ｂ女陰道內；另劉清海亦在旁親吻Ｂ女嘴巴、撫摸Ｂ女胸部及以手指插入Ｂ女陰道內，二人以此乘Ｂ女不知抗拒之方式而共同與Ｂ女為性交一次。嗣於96年6月5日晚間9時許，Ａ女、Ｂ女返回住處，經母親Ｃ女發覺有異詢問後始知上情。
三、案經Ｂ女、Ｃ女訴由雲林縣警察局斗南分局報請臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，為刑事訴訟法第159條之1第2項所規定。同法第158條之3復規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」，其立法理由乃在擔保該證言或鑑定意見，係據實陳述或公正誠實之可信性。查證人即告訴人Ｂ女於偵查中具結證述之詞係屬於偵查中向檢察官所為之陳述，雖屬傳聞證據，惟現階段刑事訴訟法規定，檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權，實務運作時，檢察官於偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，且經法定具結程序以擔保其證言之可信性，其可信度極高，被告及其辯護人亦未提出有何顯不可信之情形，足見證人即告訴人Ｂ女於檢察官偵查中具結後或具結前所為之陳述，應無顯有不可信之情況，而被告及其辯護人於原審及本院審理時業已聲請傳喚證人即告訴人Ｂ女到庭詰問，足見已足以保障被告等之對質、詰問之防禦權，是揆諸前開規定，其於偵查中向檢察官所為之陳述，自得為證據。
二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。經查，本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），除公務員職務上製作之紀錄文書，並無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之4第1款規定，有證據能力外，其餘屬傳聞證據部分，業經檢察官、被告及辯護人於本院準備程序及審判期日中均明示同意此部分之證據有證據能力（見本院卷第61頁、62頁、77頁、85頁），且迄至言詞辯論終結前亦未撤回前開同意，本院審酌上開證據資料製作時之情況，製作當時之過程、內容、功能等情況，其取得並無違法情形，具備合法可信之適當性保障，經綜合判斷，與本件犯罪待證事實，具有關連性，核無可信度明顯過低之情事，且認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。
三、按精神鑑定之證據能力鑑定，係法院或檢察官就須具備專門知識、經驗或技能始能判斷、檢驗之待證事實，選任鑑定人或醫院、學校及其他相當之機關、團體，提供其判定意見之證據方法。就特定之待證事實有無實施鑑定之必要，係事實審法院之職權。又法院或檢察官依刑事訴訟法第208條規定囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定時，為探求真實及究明鑑定經過，固得依同條第1項後段規定，命實際實施鑑定之人到場，就鑑定之相關事項，以言詞報告或說明，惟有無命實際實施鑑定之人到場，以言詞報告或說明之必要，事實審法院自有依具體個案情節斟酌決定之權。另依同法第208條第2項規定，於前項由實施鑑定之人為言詞報告或說明之情形，當事人、辯護人始得準用同法第166條至第167條之7等規定，對實施鑑定之人詰問，惟若法院認鑑定機關、團體所提之書面鑑定報告，內容完備而明確，別無傳喚實施鑑定之人為言詞報告或說明之必要時，當事人、辯護人即使因而無法對之行詰問，亦無侵害其詰問權可言。查卷附財團法人天主教聖馬爾定醫院98年2月26日（98）惠醫字第0217號函所檢附Ａ女、Ｂ女精神鑑定報告書，係由本院上訴審法院囑託該醫院鑑定，形式上符合刑事訴訟法第206條第1項、第208條之規定要件，至於同法第202條鑑定人具結之規定，則不在準用之列。則法院或檢察官囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定或審查他人之鑑定時，未經實施鑑定之個人簽名或具結，鑑定結果仍具證據能力；僅法院或檢察官為探求真實及究明鑑定之經過，於必要時，得命實際實施鑑定或審查之人到場以言詞報告或說明。非謂於囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定或審查他人鑑定之情況，必經實際實施鑑定或審查之人先行具結，其書面鑑定報告始得作為判決之基礎，再者本院更二審審理時既已傳喚鑑定證人即上開精神鑑定報告書之實施鑑定之人 李俊人 醫師到庭詰問，應認已足以保障被告等之對質、詰問之防禦權，又本院更二審審理時亦已提示卷附之該精神鑑定報告書並告以要旨，予被告等及其辯護人表示意見後，足見業經合法調查之上開精神鑑定報告書，自得作為判決之基礎。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、訊據被告劉清海、柳威霖均矢口否認有上開乘機性交之犯行，被告劉清海辯稱：伊沒有親吻Ａ女嘴巴或撫摸Ａ女胸部及伸手插入Ａ女陰道，也沒有親吻Ｂ女嘴巴或撫摸Ｂ女胸部及用手插入Ｂ女陰道云云。被告柳威霖辯稱：伊沒有對Ａ女、Ｂ女做什麼，因當時伊已經喝醉云云。
二、經查：
㈠、按告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院74年台上字第1599號著有判例參照）。
㈡、次按刑法第16章妨害性自主罪章於88年4月21日修正公布，其立法目的，係考量該章所定性交、猥褻行為侵害之法益，乃是個人性自主決定權及身體控制權；該次修正前之刑法將之列於妨害風化罪章，不但使被害人身心飽受傷害，且難以超脫名節之桎梏，故將之與妨害風化罪章分列，自成一章而為規範。而該次修正前之刑法用語「姦淫」一詞，其意為男女私合或男女不正當之性交行為，不無放蕩淫逸之意涵，對被害人誠屬難堪，故配合刑法第16章之修正，於刑法第10條第5項增列「性交」之定義；又為避免基於醫療或其他正當目的所為之進入性器行為，被解為係刑法所稱之「性交」，另為顧及女對男之性交及其他難以涵括於「性侵入」之概念，於94年2月2日修正公布，自95年7月1日施行之刑法第10條第5項再修正為：「稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：一、以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為。」祇要是行為人非基於正當目的而為該項所定之性侵入行為，即屬刑法第十六章妨害性自主罪章所稱之「性交」，並不以行為人之主觀犯意在滿足其個人之性慾為必要，最高法院著有98年度台上字第3016號判決意旨可資參照。
㈢、被告劉清海於原審審理時供述：「（有無將二位被害人衣物脫掉？）我沒有脫她們二個衣服，我只有抱姐姐。」、「（有無親吻姐姐的臉？）有，親嘴巴而已。」、「（有無伸手去摸姐姐的胸部？）我是從正面抱她，有無摸胸部我忘記，若有摸的話，應該是碰到而已。」、「（有無看到二個姊妹，有人是沒有穿衣服的狀況？）有，那個大的。」、「（為何她沒有穿衣服？）我不知道，可能要換衣服還是怎樣，我不瞭解。」、「（看電視的地方是在幾樓？）二樓。」、「（看電視是如何坐？）坐在床上。只有我跟柳威霖喝酒，因她們二人不要喝，所以坐在後面。」、「四個人沒有分開。」（見原審卷第34頁反面、65頁反面、66頁反面、67頁）、於本院上訴審審理時供稱：「我只有載Ａ女、Ｂ女去吃麵，唱歌，有喝一點點酒，後來就回家了。並沒有與他們發生性關係，只有摸A女、親A女的嘴巴，但沒有把手插入Ａ女及Ｂ女的陰道。」（見本院上訴卷第54頁）、於本院更一審審理時亦供述：「當時我們在看綜藝節目時，是有抱她一下、親一下她，但並沒有脫她衣服之類的。」（見本院更一審卷第71頁）、於本院更二審審理時供稱：「（為何Ａ女、Ｂ女均脫光衣服？）我不知道，Ｂ女從以前就比較愛玩。」、「（Ａ女、Ｂ女、你、被告柳威霖都同時在看Ａ片嗎？）對」（見本院更二審卷第90頁反面）等語，並有被告劉清海於原審審理時當庭繪製之上揭時間，其與柳威霖、Ａ女、Ｂ女在被告柳威霖二樓住處之相關位置圖在卷可稽（見原審卷第90頁），核與證人即被害人Ａ女於警詢、原審審理時證述：我們都坐在床上，兩個男生坐在前面，伊坐在劉清海的後面，妹妹坐在劉清海朋友的後面，男生有喝酒；當時在看Ａ片等語（見偵㈠卷第7頁、原審卷第74頁）、證人即告訴人Ｂ女於偵查中、原審及本院更二審審理時均證述：在二樓房間看Ａ片； 阿海 的朋友放Ａ片等語（見96年度偵字第4071號偵查卷【下稱偵㈠卷】第13頁、原審卷第99頁、114頁、本院更二審卷第82頁）互核相符。而被告柳威霖於本院上訴審審理時供述：「（有無看Ａ片？）有看到。」（見本院上訴卷第157頁）、於本院更二審審理時供稱：「我買酒回來就看她們衣服脫光光。」、「我也有問她們要不要看Ａ片，她們說好。」、「是被告劉清海帶她們二人到我家的。」、「（Ａ女、Ｂ女脫光衣服，你和被告劉清海跟Ａ女、Ｂ女都在看Ａ片嗎？）我問她們要不要看Ａ片，她們說好。」（見本院更二審卷第60頁反面、84頁反面、90頁反面）等語，足見Ａ女、Ｂ女係被告劉清海載往柳威霖上開住處二樓，並在上揭時、地Ａ女、Ｂ女係分別坐在被告劉清海、柳威霖後面，當時Ａ女、Ｂ女均脫光衣服，被告劉清海、柳威霖與Ａ女、Ｂ女當時係一起在看Ａ片，應可認定。則被告劉清海、柳威霖於偵查中供述：其等在樓下看電視等語（見96年度偵字第4084號偵查卷【下稱偵㈡卷】第39頁、42頁），被告柳威霖於原審審理時陳稱：「（他們當天有無去你家二樓？）沒有。」等語，顯與上開認定事實不相符合，自不足採，再參酌被告劉清海於原審審理時證述：「我轉頭時有看到柳威霖跟小的在玩。」、「拉柳威霖的下體。」（見原審卷第67頁），核與證人Ａ女於原審審理時證述：「當天伊妹妺有用嘴含阿海朋友的『懶叫，指性器官』（台語）」等語（見原審卷第88頁），並核與被告柳威霖於原審及本院更二審審理時所供承之情節互核相符（見原審卷第33頁、本院更二審卷第60頁反面、90頁），足認被告劉清海對Ａ女、Ｂ女；柳威霖對Ｂ女，確均具有乘機與之為性交之犯意存在，實可認定。
㈣、上開被告劉清海利用Ａ女為心智缺陷之人，而有上開不知抗拒之情形，以上開方式，乘機與Ａ女為性交行為一次之事實，業據證人即被害人Ａ女於警詢時證述：「劉清海脫去我的長褲及內褲，用手指插入我的下面（陰道），還有揉我的胸部，還有用嘴巴親我的嘴巴。」（見警卷第7頁）、於原審審理時證稱：「（妳自己去或是誰帶妳去的？）阿海。」、「（他是如何帶妳去？）坐車。」、「（當天還有誰去？）妹妹。」、「（阿海去他朋友那邊，妳有無跟去？）有啊。」、「（妳們去樓上做什麼？）看Ａ片。」、「（樓上有幾人上去？）四個。」、「（是哪四個？）我妹妹、我、阿海跟他朋友。」、「（Ａ片是誰放的？）阿海朋友放的。」、「（發生何事？）阿海摸我。」、「（還有哪裡？）胸部。」、「（手有無插入妳下面？）有啊。」、「（阿海有無親妳？）有啊。」、「（親何處？）嘴巴。」、「（妳跟檢察官說，他還有用手指頭插入？）是。」、「（當天除了看Ａ片外，還有無看別的節目？）沒有。」、「（妳的褲子？）褲子被他脫掉。」、「（內褲有無被脫掉？）有。」、「（阿海手指頭有無插入妳尿尿的地方？）有。」（見原審卷第73頁至76頁、82頁反面、87頁）等語綦詳，核與證人Ｂ女於偵查中證述：劉清海開車載伊與伊姐姐直接開去他朋友那裡，他朋友只有一個人在家，就直接上二樓看Ａ片（見偵㈠卷第13頁）、於原審審理時證稱：「（當天有無看到現在坐在阿海旁的先生【指柳威霖、下同】？）有啊。」、「（是否去這位先生他家？）是。」、「（去他家幾樓？）樓上。」、「（房間有幾個人在？）我、我姐姐及阿海他們二個。」、「（電視在演什麼？）看Ａ片。」、「（是誰放的？）阿海朋友放的。」、「（有無看到唱歌節目？）沒有。」、「阿海玩我姐姐，他朋友玩我。」、「（剛說阿海跟妳姐姐玩，為何妳知道？）當時我有看到。」、「（有無看到阿海如何跟妳姐姐玩？）阿海跟我姐姐，我姐姐躺著，阿海脫她的褲子。」、「（有無看到阿海如何摸妳姐姐？）用手。」、「（阿海將妳姐姐褲子脫下是脫幾件？）二件。」、「（哪二件？）外褲及內褲。」、「（妳說妳有看到阿海跟妳姐姐在玩，玩是兩人一起玩或是阿海玩妳姐姐？）阿海玩我姐姐。」（見原審卷第98頁、99頁、101頁反面、105頁反面）、於本院更二審審理時結證：「（你剛才看到的人【指劉清海】，有無摸過妳？）有摸過。」、「（除了摸你，有無做其他事情？）沒有，還有我姐姐A女。」、「（劉清海是開車載你跟你姐姐去柳威霖家嗎？）對。」、「（什麼人播放A片給你看？）穿白色衣服的人【即在庭被告柳威霖】。」、「（你姐姐的衣服有無脫光光？）有。」、「（你姐姐的衣服是誰脫的？）一樣，是劉清海脫的。」（見本院更二審卷第80頁反面、82頁）等語互核相符，足認被告劉清海確有於上揭時、地，以上開方法，乘Ａ女不知抗拒之方式與Ａ女為性交一次，應可認定。
㈤、上開被告劉清海、柳威霖利用Ｂ女為心智缺陷之人，而有上開不知抗拒之情形，以上開方式，乘機與Ｂ女為性交行為一次之事實，業據證人即被害人Ｂ女於偵查中證述：「（衣服及褲子有脫掉？）是。」、「（你的衣物是何人脫的？）阿海。」、「（他脫你衣物後，有無摸你胸部？）有。」、「（阿海脫你衣服你就讓他脫？）是。」（見偵㈠卷第13頁、14頁）、於原審審理時並證述：「（他【柳威霖】有無摸妳？）有。」、「（摸哪裡？）胸部」、「（阿海朋友有無親妳？）有。」、「（親哪裡？）嘴。」、「（有無用東西摸妳？）沒有，只有用手。」、「（他【柳威霖】有無用手插入妳尿尿的地方？）有。」、「（阿海朋友摸妳時，妳是坐著、躺著或是站著？）躺著。」、「（阿海有無摸妳？）有。」、「（手有無插入妳尿尿的地方？）有啊。」、「（阿海有無親妳？）有。」、「（親哪裡？）嘴。」、「（阿海朋友將他的手插入妳尿尿的地方，妳是否覺得會痛？）有。」、「（妳說阿海有用手摸妳，是如何摸？）我躺著，他用手摸我。」、「（阿海有無用他尿尿的地方插入妳尿尿的地方？）沒有，用手而已。」、「（【柳威霖】有無用手插入妳尿尿的地方？）有。」、「（妳姐姐有看到阿海摸妳？）是。」（見原審卷第100頁至102頁、104頁反面、106頁、107頁、110頁反面、114頁）、於本院更二審審理時證述：「（他們摸你時，你有無脫衣服？）有。」、「（誰幫你脫的？）劉清海幫我脫的。」、「（劉清海先摸你，還是先脫你衣服？）先脫我衣服。」、「（劉清海脫你衣服後，就摸你嗎？）對。」、「（柳威霖有無摸你？）有。」、「（劉清海脫你的衣服，是幫你脫光光嗎？）對。」（見本院更二審卷第80頁、81頁）等語綦詳，核與證人Ａ女於原審審理時證述：「（阿海朋友如何跟妳妹妹玩？）我妹妹脫光衣服。」、「（妳妹妹有無跟妳一樣，衣褲都被脫掉的情形？）妹妹都被脫掉。」、「（阿海對妳妹妹作什麼動作？）隨便玩吧。」、「（如何隨便玩？）衣褲脫光光。」、「（阿海有無去摸妳妹妹的胸部？）有。」、「（這是妳看到的？）是。」、「（妳說看到阿海也有摸妳妹妹？）是。」、「（摸妳妹妹何處？）胸部。」、「（柳威霖對妳妹妹有無摸哪裡？）胸部。」、「（還有摸哪裡？）下面。」、「（剛有說下面，所說下面是指何處？）尿尿的地方。」、「（當天妳有無看到阿海朋友尿尿的地方？）有。」、「（當天看到阿海朋友『懶叫』【台語】時，阿海朋友在做什麼？）跟我妹妹玩。」、「（看到妳妹妹跟阿海朋友在玩時，他們是躺著或是站著？）躺著。」、「（阿海是如何跟妳妹妹玩？）兩個在一起玩。」、「（阿海有無用手摸妳妹妹尿尿的地方？）有。」、「（阿海有無用嘴親妳妹妹？）有。」、「（親妳妹妹何處？）嘴巴。」（見原審卷第76頁、77頁、79頁、81頁、85頁、87頁）等語大致相符，足認被告劉清海、柳威霖確有於上揭時、地，以上開方法，乘Ｂ女不知抗拒之方式與Ｂ女為性交一次，實可認定。
㈥、按人之記憶本有因觀察力、注意力及記憶力不同，而有不完整及遺忘之缺陷，或因回答所用描述用語不同，省略片段情節，或因紀錄之詳簡有異，導致陳述相互不一，或隨著時間流逝，案發細節漸趨模糊淡忘，或與平常事務結合而產生記憶干擾現象，此乃不可避免之自然缺陷，均與經驗法則無違。查證人Ａ女、Ｂ女之證述，關於被告柳威霖是否有以其性器插入Ｂ女性器內抽動（見偵㈠卷第9頁、13頁、原審卷第86頁、109頁、110頁）、何人脫下Ｂ女之衣褲（見原審卷第76頁、81頁、100頁）；被告柳威霖有無壓住Ｂ女身體（見原審卷82頁）；被告柳威霖有無摸Ａ女（見原審卷第101頁、）；被告劉清海有無親吻Ａ女胸部（見原審卷第76頁）；被告劉清海、柳威霖、Ａ女、Ｂ女當時相關位置（見偵㈠卷第7頁、原審卷第74頁、第106頁）等情，略有歧異之處，然或因時間久遠，Ａ女、Ｂ女之記憶有所模糊，Ａ女、Ｂ女亦可能係不願意回憶此事，而在原審審理時證述過程中，會以「不知道」、「忘記了」（見原審卷79頁至81頁、83頁至86頁、88頁、99頁反面、101頁反面、103頁、105頁、106頁反面至108頁、112頁、113頁）回答問題，待追問後才又逐漸回憶。且正因為下手實施性侵害之人，為與自己熟識之被告劉清海及其朋友，而受侵害之人為自己及親姊妹，所以當無法期許Ａ女與Ｂ女於案發當時，仔細詳看對方遭受侵害之過程，以利日後之作證，故上開略有不相合之處，反而呈現當初真實記憶之情形。此外，遭受性侵害之被害人，必然不願回想案發過程，是亦難期待其等會將侵害過程，主動且鉅細靡遺地陳述，況Ａ女、Ｂ女既有上開智能障礙乙節，實難期待該二女就犯罪事實之過程始終連續之陳述。是辯護人質疑Ａ女、Ｂ女所證前後不相符乙節，自無足採。足認被害人Ａ女、Ｂ女前後指述被告性侵情節雖略有出入，惟仍無礙於所述被害情節之真實性，Ａ女、Ｂ女對於被告等分別對其等為乘機性交之基本事實所指訴之情節大致相符，應屬實情而可信採。至證人Ａ女所為上開被告柳威霖以其性器插入Ｂ女之性器內乙節，證人Ａ女此部分證述，核與本件上開認定之事實不同，實難資為有利被告之認定。
㈦、本件證人即告訴人Ｃ女於原審審理時證稱：我認識劉清海至少10幾年，96年6月5日晚上6點多，我購物回來發現Ａ女、Ｂ女不在，晚上9點半，Ａ女、Ｂ女回來，我很生氣，問她們去哪裡，後來她們有說是劉清海載她們出去唱歌、吃麵，最後是帶去朋友柳威霖那邊看Ａ片，在那邊玩，還有喝酒，劉清海、柳威霖有玩她們，尿尿的地方有被侵入等語（見原審卷第116頁至第118頁正面、第119頁背面至第120頁正面）。按證人即被害人Ａ女、Ｂ女與被告劉清海、柳威霖間並無任何仇恨或嫌隙，苟無其事，Ａ女、Ｂ女豈有可能於事後因證人Ｃ女非常生氣追問其等去向時，始向證人Ｃ女告知被害情形，足見Ａ女、Ｂ女應無誣陷被告等之可能，是Ａ女、Ｂ女上開指述遭被告等乘機性交乙節，應非子虛。
三、查證人Ａ女、Ｂ女均係中度智能障礙之人，並有中華民國身心障礙手冊影本2紙附卷可稽（見偵㈠卷第43頁密封袋），而該身心障礙手冊所示之鑑定時間均為93年4月9日，迄分別於93年4月19日換發時，亦並未變更其智能障礙之程度，且針對Ａ女、Ｂ女是否能瞭解性之含意、就性自主權之部分是否有自主意識、是否能基於自主意識為同意或不同意之表示等情，業經本院上訴審法院囑託財團法人天主教聖馬爾定醫院對Ａ女、Ｂ女就該部分進行精神鑑定，鑑定結果認為：「Ａ女認知能力為中度智障狀態，依其智能程度，知道性交為『男生的下面放到女生的下面』，但面對別人對她做出侵害時，會不知所措，僅能引導下回應出口頭的拒絕，其自我保護能力多停留在簡單的概念與粗淺的認知，若真遇到突發狀況，其社會判斷與危機處理因應可能會有困難，故當其面對性侵害時，Ａ女對於性交之情形與該如何抵抗雖有簡單認知，但依據其智能狀態，推測其面對此突發狀況時可能無法作出適當的防衛與抗拒；Ｂ女認知能力受限於中度智能障礙，僅能『背誦』家人教導的『有人脫衣服要反抗或逃跑』，但對其實際意涵並無理解及實行能力。Ｂ女對『性交』亦無法區辨『玩』、親密關係、性侵害之差異，無法理解性交與懷孕關係。Ｂ女之反抗能力極度受限，其智能明顯無法對各種突發狀況做出適當理解及反應，推估Ｂ女因其中度智能障礙而有明顯心智缺陷，對他人妨害性自主行為欠缺一般常識之理解及反抗能力。」乙節，有該院98年2月26日98惠醫字第217號函1份及檢附之精神鑑定報告書2份、該院98年4月8日惠醫字第410號補充說明函1份函在卷可按（見原審卷第81頁至87頁、125頁），是依此鑑定結論觀之，Ａ女、Ｂ女確對有關性之自主權並無所認知，且因其等係中度智障而有心智障礙，對於性關係意涵，無法基於性自主意識而為同意或不同意之認知或瞭解，顯見其對此自是懵懂不解，而順從或被動聽任他人乘機擺佈，而就他人對其所為之性交行為自亦無同意之能力，而有不知抗拒之情形，否則自當不可能同地先後均得以任由被告劉清海、柳威霖分別對之性交得逞後，而Ｂ女同時同地由被告劉清海、柳威霖對其為性交行為時，對此二男一女變態之反常性交行為，仍無任何反應或推拒，並任由該二人完成性交行為之情。足見被告劉清海確係乘Ａ女、Ｂ女，被告柳威霖確係乘Ｂ女因弱智而心智障礙不知抗拒之機，而對之為性交行為之事實，洵堪認定。
四、再依鑑定證人即當時受本院上訴審法院囑託鑑定或陪同審視本件Ａ女、Ｂ女之財團法人天主教聖馬爾定醫院醫師李俊人於本院更二審審理時證稱：「（聖馬爾定醫院98年2月26日所檢送的兩份鑑定報告書，是否你製作？）兩份報告書中B女部分是由我製作，由蔡醫師偕同審視；A女部分是由蔡醫師製作，並由我偕同審視。」、「（本件鑑定日期是98年1月22日，被害的日期是96年6月5日，相隔一年多，鑑定的結果是認為A女、B女在案發的時候，都是屬於智能不足的狀態？）是的，她們都是屬於中度智能障礙。」、「（她們二人中度智能障礙是從何時開始？）這類型的障礙，一般是出生的時候就有這種情形，並非有些是因為腦傷或疾病造成的。」、「（中度智能障礙的人，對於性行為是否瞭解？）中度智能障礙的個案的心智發展能力，只能達到三至六歲的水平，對於性行為能有表淺的理解，但缺乏具體描述或邏輯思考能力。」、「（這種中度智能障礙的人，會拒絕性侵害嗎？）通常在這部分在口語上有可能可以知道，但實際上面臨的話，可能會不知所措。」、「（Ｂ女曾經跟她男朋友有過性交的行為，她在本案中遭受性侵害的時候，曾經說『不要』，『不要』的意思是否她懂得被性侵，要拒絕的意思？）對，她大概只能到口語表達的程度。」、「（Ｂ女她只能口語上表達不要，她能否用行動反抗、逃跑或求救？）她知道要逃跑、反抗，但我們進一步問她如何逃跑或反抗，她是無法理解的。」、「（對於Ａ女的部分，是否如同Ｂ女的狀況一樣？）在我審視的過程中，她們的反應是差不多一樣的，總智商都是45。」、「（Ａ女之前曾經說她有用手撥掉被告的手，這是有可能發生的嗎？）她們在一些行動上，可以做初步的舉動，但如果對方堅持的話，我當時做Ｂ女的時候，她有提到說如果對方堅持的話，她不知道接下來該怎麼辦，我跟蔡醫師討論過Ａ女的狀況，其情形類似Ｂ女，她也描述說她反抗的方式很有限。」、「（Ａ女、Ｂ女需要多久的觀察，才知道她們確實的精神狀況？）如果是她們智能的部分，大概以心理衡鑑大約就能準確評估出來，這種智能通常從出生到年老都不會有太大的變化，以中度智能障礙來講，她們智能發展受限，大約頂多發展到六歲的狀態，所以通常一次心理衡鑑就能準確的評估出來。」等語（見本院更二審卷第77頁反面至78頁），足認Ａ女、Ｂ女確無法理解性關係之意涵，亦無法就性自主權表達自我同意與否之意見無訛，是Ａ女、Ｂ女均屬中度智能不足，為心智缺陷之人，對於「性交行為」並沒有足夠之理解能力與判斷能力，故「沒有同意性交的能力」，且尚不知對他人之性交行為抗拒，並因此項心智缺陷而懵懂不解人事，而順從或被動聽任他人擺佈而對之為性交行為乙情，足堪認定。
五、又證人即Ａ女、Ｂ女之母Ｃ女於原審審理時雖證稱：「Ａ女、Ｂ女均就讀高職，念特殊班，Ａ女目前在醫院當清潔工，Ｂ女則在某中心照顧行動不便的小孩，有時會去工廠工作，Ｂ女之前交過男朋友，現在還在交往，他們有發生關係。」等語（見原審卷第115頁、第118頁至第119頁）；證人Ａ女於原審審理時並證稱：「念到高職三年級畢業，之前沒交過男朋友，我們在柳威霖家有看Ａ片，劉清海摸我時，我有跟他說不要，我說要回去，劉清海說好，但繼續摸我，他沒有壓住我，我有用手撥掉他的手，他用手指插入我尿尿的地方……我當時認為劉清海對我做的事情是不對」等語（見原審卷第74頁至80頁、第88頁反面）；證人Ｂ女於偵查中及原審審理時亦證述：「（你的衣物是何人脫的？）阿海（指劉清海），但我說我不要玩」、「（阿海的朋友有無摸你下體即性器官？）有，我說不要摸」、「我有念國中、高職，學美容、美髮，我之前有交過男朋友，他有用他尿尿的地方插入我的身體……這件事情我母親也知道，她平常有叫我及Ａ女不可以跟男生亂來。」等語（見偵㈠卷第13頁，原審卷第102頁反面、106頁、107頁、109頁、110頁、113頁、114頁）。惟查依鑑定證人即當時受本院上訴審法院囑託鑑定或陪同審視本件Ａ女、Ｂ女之財團法人天主教聖馬爾定醫院醫師李俊人於本院更二審審理時證稱：「（這種中度智能障礙的人，會拒絕性侵害嗎？）通常在這部分在口語上有可能可以知道，但實際上面臨的話，可能會不知所措。」、「（Ｂ女曾經跟她男朋友有過性交的行為，她在本案中遭受性侵害的時候，曾經說『不要』，『不要』的意思是否她懂得被性侵，要拒絕的意思？）對，她大概只能到口語表達的程度。」、「（Ｂ女她只能口語上表達不要，她能否用行動反抗、逃跑或求救？）她知道要逃跑、反抗，但我們進一步問她如何逃跑或反抗，她是無法理解的。」、「（Ａ女之前曾經說她有用手撥掉被告的手，這是有可能發生的嗎？）她們在一些行動上，可以做初步的舉動，但如果對方堅持的話，我當時做Ｂ女的時候，她有提到說如果對方堅持的話，她不知道接下來該怎麼辦，我跟蔡醫師討論過Ａ女的狀況，其情形類似Ｂ女，她也描述說她反抗的方式很有限。」、「（依你的專業判斷，Ａ女、Ｂ女是否能夠瞭解他們會發生性行為，並且瞭解其意涵，並且根據她的瞭解從口頭上去表示她的自由意思，即第一點他能瞭解，第二點他能表示出她的想法，只是她沒有辦法去行動？）她們的瞭解是比較粗淺的瞭解，就算反覆跟她解釋，她還是不知道性行為、懷孕、生小孩之間的關係，她會知道這樣是不好的，她們有表示其母親有反覆教導她們遇到這樣的情形，要反抗、要逃走，但是她們就只有學到這裡。」、「（真正遇到的時候，她們會去用口頭表示嗎？）她們有嘗試口頭表示，還有一些簡單的拒絕動作，再進一步的狀況，她們會沒有辦法處理。」、「（Ｂ女雖然是拒絕，但口頭上說我就隨便他了，或者我就不想管了，或者是我就同意他了？）她們可能會很快放棄抵抗，就會呈現一個順從、被動的狀態。」、「（你在做鑑定時，有無問Ｂ女她說的話有沒有可能被親人或旁人教導過？你們是否會將這部分研判進去？）我們沒有辦法判斷她有沒有被教導過，不過以這個個案的狀況而言，即使有被教導過，也可能只是簡單的口頭背誦，如果給她一個複雜、開放的情境的話，她沒有辦法來應變時，還是會照著自己的想法來回答，因為她的應變能力是有嚴重障礙的。」等語（見本院更二審卷第77頁反面至79頁），足認Ａ女、Ｂ女雖能回應出口頭的拒絕及簡單的拒絕舉動，惟其等自我保護能力多停留在簡單的概念與粗淺的認知，如真遇到突發狀況，其社會判斷與危機處理因應可能會有困難，故當其面對性侵害時，Ａ女、Ｂ女對於性交之情形與該如何抵抗雖有簡單認知，但依據其等智能狀態，實無法在面對突發狀況時作出適當的防衛與抗拒，而僅能順從或被動的狀態，故而證人Ａ女、Ｂ女及Ｃ女上開證述，實無法資為被告劉清海、柳威霖有利之認定，而遽以認定Ａ女、Ｂ女對於性自主權有表達同意或拒絕之能力。故而被告劉清海辯護人所辯：Ａ女與Ｂ女對於性交行為應能判斷及反應，依卷內資料，Ａ女與Ｂ女顯有意思認知及表達能力，對性行為更知之甚詳，其能對之加以反應，則Ａ女、Ｂ女並未達於不能抗拒之程度；及被告柳威霖辯護人所辯：因Ａ女與Ｂ女對男女之生殖器官應有相當瞭解，且Ａ女與Ｂ女均有過性經驗，應對性行為有相當瞭解，應未達到不能抗拒之能力云云，自均不足採信。
六、又按刑法第225條第1項之乘機性交罪，係對於有精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類情形之男女，因其身心狀態有缺陷，就是否「合意」性交，欠缺完整之意思能力，所設之特別保護規定。倘行為人利用對方「性自主決定」之意思不健全，形式上似為同意，但實質上係乘其不能或不知抗拒，而為性交者，仍屬乘機性交行為。Ａ女於受性侵害時之精神狀態，經囑託鑑定結果，屬中度智能不足，為心智缺陷之人，對於「性交行為」並沒有足夠之理解能力與判斷能力，故「沒有同意性交的能力」，有前揭鑑定報告可查。於此情形，Ａ女對於是否「合意」性交，即欠缺完整之意思能力，縱形式上似為同意，但實質上仍屬不知抗拒。上訴人既利用Ａ女「性自主決定」之意思不健全，於其不知抗拒之情形下而為性交，即應負乘機性交罪責，最高法院100年度台上字第1525號判決意旨可資參照，故本罪之構成，只須行為人乘人心智有障礙狀態，而有不能或不知抗拒之情形即屬相當，並非被害人必處於無知或無意識之狀態下而為性侵害才構成。查被告劉清海於警詢時供述：「我知道她們二人的精神狀況。」（見偵㈠卷第24頁）、於偵查中供稱：「（她們是中度智障？）稍微笨笨的。」（見偵㈡卷第43頁）、於原審審理時供述：「（是否知道被害人2人為心智障礙？）知道。」（見原審卷第34頁）、於本院更二審審理時陳述：「（你們是否都知道被害人Ａ女、Ｂ女為有中度智能障礙之心智缺陷女子？）她們有拿殘障手冊給我看。」（見本院更二審卷第63頁）等語；被告柳威霖於警詢時供稱：「她們看起來不太聰明的樣子。」（見偵㈠卷第27頁）、於偵查中供述：「（被害人是否精神有問題？）看起來頭腦不好。」、「（為何覺得？）看她們眼神就知道。」、「她們頭腦笨笨的，」（見偵㈡卷第39頁、40頁）、於原審審理時陳述：「（是否知道被害人2人為心智障礙？）跟她們講話過程中，得知頭腦不太好。」（見原審卷第34頁）、於本院更二審審理時陳稱：
「（你們是否都知道被害人Ａ女、Ｂ女為有中度智能障礙之心智缺陷女子？）是被告劉清海講的，我們只見過一次面，她們外表看起來不是很聰明，也不是很笨。」（見本院更二審卷第63頁）等語，足認被告劉清海應明知被害人Ａ女、Ｂ女係心智缺陷之女子，雖無法證明被告柳威霖明知Ｂ女係心智缺陷之女子，惟被告柳威霖係從事布袋戲表演之工作者，經常受僱在外演出，應為有社會經驗之人，其既稱從Ｂ女眼神看就知道Ｂ女精神有問題，並經由被告劉清海告知Ｂ女精神狀態，足認被告柳威霖主觀上應可得而知Ｂ女係心智缺陷之女子，實可認定。又Ａ女因遭被告劉清海以手插入其陰道之性交行為，致其陰道口下緣6點位置有0.5公分之新鮮擦傷一節，並有國立臺灣大學醫學院附設醫院雲林分院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書1紙（見雲林地檢96年度偵字第4084號卷第43頁密封袋）附卷可稽，而Ｂ女亦遭被告劉清海、柳威霖以手插入其陰部等情，亦據證人Ｂ女於偵查、原審審理時具結證述屬實，益見證人Ａ女、Ｂ女並未設詞故陷被告劉清海於罪。再參以被告劉清海於原審審理時自承：我有從正面抱Ａ女，摸Ａ女，親吻Ａ女嘴巴，我只是跟她玩而已等語（見原審卷第24頁正面、第34頁背面至第35頁正面）；另參酌被告劉清海於原審審理時證述：「我轉頭時有看到柳威霖跟小的在玩。」、「拉柳威霖的下體。」（見原審卷第67頁），核與證人Ａ女於原審審理時證述：「當天伊妹妺有用嘴含阿海朋友的『懶叫，指性器官』（台語）」等語（見原審卷第88頁）、並核與被告柳威霖於原審及本院更二審審理時所供承之情節互核相符（見原審卷第33頁、本院更二審卷第60頁反面、90頁），足認被告劉清海明知Ａ女、Ｂ女係心智缺陷之女子，竟利用Ａ女、Ｂ女有上開不知抗拒之情形，於當日對Ａ女、Ｂ女為性交行為各一次，及被告柳威霖主觀上應可預見Ｂ女為心智缺陷之女子，亦執意利用Ｂ女有上開不知抗拒之情形，與劉清海於當日對Ｂ女為性交行為一次之犯行，甚為明確。從而，證人Ａ女、Ｂ女、Ｃ女上開指證，均堪以採信。
七、另被告劉清海、柳威霖自警詢迄至本院更二審審理時雖均否認有對Ａ女、Ｂ女性交之行為，但被告劉清海、柳威霖確有分別利用Ａ女、Ｂ女之心智缺陷，不知抗拒而以手指頭插入Ａ女（劉清海）、Ｂ女（劉清海、柳威霖）陰部之事實，已據Ａ女、Ｂ女、Ｃ女指證甚詳在卷，已如上述，再者被告劉清海當初係與Ａ女為性交之犯意，先將Ａ女之衣褲脫下，摸Ａ女之胸部後，再親吻Ａ女嘴吧，並以手指頭插入Ａ女陰部，嗣於劉清海見Ｂ女又起慾念，另行起意基於乘機與Ｂ女為性交之犯意，柳威霖可得而知Ｂ女係心智缺陷之人，亦執意利用Ｂ女有上開不知抗拒之情形，二人共同基於乘機與Ｂ女為性交之犯意聯絡，先由劉清海解開Ｂ女之衣褲，再由柳威霖在旁親吻Ｂ女嘴巴、撫摸Ｂ女胸部及以手指插入Ｂ女陰道內；另劉清海亦在旁親吻Ｂ女嘴巴、撫摸Ｂ女胸部及以手指插入Ｂ女陰道內，二人以此乘Ｂ女不知抗拒之方式而共同與Ｂ女為性交一次。是本件被告劉清海既然分別起意而先後對Ａ女、Ｂ女以手指頭插入Ａ女、Ｂ女陰部之性交犯行，顯非一行為觸犯數罪名，亦非接續之行為，是本件依Ａ女、Ｂ女之證述及調查證據結果應係被告劉清海對Ａ女以手指頭插入其陰部後，又另行起意，而再以手指頭插入Ｂ女之陰部為性交行為，是被告劉清海對Ａ女、Ｂ女之性交行為係二行為；而被告柳威霖對於Ｂ女乘機性交之犯行，與被告劉清海間應有犯意之聯絡，行為之分擔，對Ｂ女部分為共同正犯，至於被告柳威霖對Ａ女部分則無性交之行為，併此敘明。
八、證人即同案被告劉清海於原審審理時雖證稱：我與Ａ女、Ｂ女、柳威霖四人當時都待在柳威霖家二樓，坐在床上看電視，我跟柳威霖有喝酒，我有看到柳威霖與Ｂ女在玩，Ｂ女還在笑，Ｂ女一直拉柳威霖的下體，我就喝我的酒，我不願意看，我不清楚狀況，有無問他們二個就知道，另外我有看到Ａ女沒穿衣服，後來我有叫她趕快穿上，我們在柳威霖家待約半個小時，接近下午5點，我就載Ａ女、Ｂ女回家等語（見原審卷第63頁背面至第70頁正面），稽其證言，被告劉清海既有當場目擊Ｂ女拉住被告柳威霖下體，以及Ｂ女與被告柳威霖在「玩」，然對於「玩」之方式、內容竟毫無所悉，顯與常情不符，益見被告劉清海就被告柳威霖是否有對Ｂ女為性交行為一節，特意有所隱瞞，故證人即同案被告劉清海所為上開證言，自難資為有利於被告柳威霖之論據。
九、證人即同案被告柳威霖於原審審理時雖證稱：96年6月5日下午5點多，劉清海帶Ａ女、Ｂ女到我家，原本說要喝酒及唱歌，我說我家沒有設備可以唱歌，所以就放電視唱歌節目給他們看，他們叫我去買酒請客，我們是在樓下看電視，我帶酒回來就在樓下喝，喝一陣子後我酒醉，就倒在樓下客廳涼椅睡著，我不知道他們有沒有去2樓，我睡將近半個小時，她們要走時才叫醒我，那時約下午6點初等語（見原審卷第70頁至第71頁背面），此不惟與證人Ａ女、Ｂ女均證稱被告柳威霖於當日有待在其居所2樓房間內一節不符，亦與被告劉清海於原審審理時自承：我與柳威霖、Ａ女、Ｂ女都沒有分開，都在2樓房間等語未符，是證人即同案被告柳威霖之證述顯然不實，不得作為有利於被告劉清海之證據。
十、綜上所述，被告劉清海、柳威霖二人之所辯，均不足採信，被告劉清海利用Ａ女心智缺陷不知抗拒，乘機於上揭時、地，以手指插入Ａ女陰道之方式，對Ａ女為性交行為一次之犯行；及被告劉清海、柳威霖利用Ｂ女心智缺陷而不知抗拒，乘機於上揭時、地，以手指插入Ｂ女陰道之方式，對Ｂ女為性交行為一次之犯行，均足堪認定，本件事證明確，應依法論科。
參、論罪科刑之理由
一、核被告劉清海利用Ａ女、Ｂ女心智缺陷不知抗拒，與Ａ女、Ｂ女為性交之行為，係分別犯刑法第225條第1項之乘機性交罪。核被告柳威霖利用Ｂ女心智缺陷不知抗拒，與Ｂ女為性交之行為，係犯刑法第225條第1項之乘機性交罪。至被告劉清海、柳威霖除以上述性交行為，分別對Ａ女、Ｂ女乘機性交得逞外，復以同一方法，劉清海先以手撫摸Α女胸部、親吻Ａ女之嘴巴之猥褻行為，劉清海、柳威霖先以手撫摸Ｂ女胸部、親吻Ｂ女嘴巴之猥褻行為，乃均基於同一乘機性交犯意下，著手所為之階段行為，不另論罪。
二、被告劉清海所犯上開2次乘機性交罪，犯意各別，行為互殊，應以分論併罰。公訴人認被告劉清海對於Ａ女、Ｂ女之乘機性交行為，係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條從一重處斷云云，容有誤會。
三、被告劉清海、柳威霖二人對於Ｂ女之乘機性交犯行，相互間有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。
四、又被告柳威霖有如事實一所載之前科紀錄，於92年8月18日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其受徒刑之執行完畢後，於5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1項規定論以累犯，並依法加重其刑。
肆、本院撤銷改判之理由
一、原審未予詳查，遽就被告劉清海、柳威霖上開乘機性交罪均為無罪判決諭知，顯有未洽；檢察官上訴執此指摘原判決對被告劉清海、柳威霖上開犯行諭知無罪不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判，以期適法。
二、爰審酌被告劉清海、柳威霖二人之素行，且為逞一己私慾，竟利用Ａ女、Ｂ女心智缺陷，不知抗拒而恣意以手指頭插入Ａ女、Ｂ女陰部之性交行為，已對Ａ女、Ｂ女造成無可彌補之損害，並對Ａ女、Ｂ女之身心造成巨大創傷，且迄今未與Ａ女、Ｂ女達成和解賠償損害，並兼衡劉清海、柳威霖之智識程度、犯罪之目的、手段及犯後態度等一切情狀，分別量處如主文第二項、第三項所示之刑，並就被告劉清海部分定其應執行刑為有期徒刑五年。
伍、適用之法律
一、刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段。
二、刑法第28條、第225條第1項、第47條第1項、第51條第5款。本案經檢察官郭珍妮到庭執行職務。
中華民國101年7月11日
刑事第四庭審判長法官吳志誠
法官陳珍如法官吳森豐以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官張宜柔中華民國101年7月11日【附錄】本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第225條第1項：
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。