裁判字號：臺灣臺中地方法院101年勞訴字第58號民事判決
裁判日期：民國101年11月30日
裁判案由：給付資遣費等
臺灣臺中地方法院民事判決101年度勞訴字第58號原告 劉灯林
涂炳洲 共同訴訟代理人 蕭慶鈴 律師被告前舜精密金屬有限公司法定代理人 徐佩儀 訴訟代理人 洪永叡 律師上列當事人間給付資遣費等事件，本院於民國101年11月2日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告丙○○新臺幣玖萬貳仟肆佰捌拾元，及自民國一○一年五月五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告應給付原告戊○○新臺幣柒萬伍仟肆佰捌拾元，及自民國一○一年五月五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新臺幣壹萬捌仟壹佰肆拾捌元，由被告負擔新臺幣壹仟捌佰參拾貳元；餘由原告丙○○負擔新臺幣壹萬零壹佰零玖元，原告戊○○負擔新臺幣陸仟貳佰零柒元。
本判決第一項得假執行，但被告如於假執行程序實施前，以新臺幣玖萬貳仟肆佰捌拾元為原告丙○○預供擔保後，得免為假執行。
本判決第二項得假執行，但被告如於假執行程序實施前，以新臺幣柒萬伍仟肆佰捌拾元為原告戊○○預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請均駁回。
事實及理由
壹、原告起訴主張：
一、原告丙○○部分：㈠原告丙○○自民國74年9月11日起即在被告公司之前身「永
照工業有限公司」工作，嗣於76年5月4日起遭移轉投保單位至「永佶工業股份有限公司」工作，嗣又於91年1月7日遭移轉投保單位至被告公司迄離職。而被告於101年1月農曆過年前，竟當眾宣布叫原告丙○○過完農曆年就不用再來上班，要將其資遣，經原告丙○○一再爭執，被告才又讓原告丙○○繼續上班。101年2月2日原告丙○○要求被告開立非自願離職證明書，被告稱不可能開立，還要原告丙○○簽訂上半年日薪新臺幣（下同）1,230元，如表現不好下半年降為日薪1,000元之不合理工作契約，顯屬違法。又被告自94年7月1日起即違法按月自原告丙○○之薪資中扣取1,
156元之勞工退休金提繳額。嗣原告丙○○詢問專業人士，始發現被告上開違法事實，乃於101年3月19日寄發存證信函，以被告違反勞動基準法（下稱勞基法）第14條第1項第
5款、第6款之規定為由，終止與被告間之勞動契約。爰依勞基法第17條、第20條及勞工退休金條例第12條第1項規定，請求被告給付資遣費及返還違法扣取之勞工退休金提繳額。
㈡茲將原告丙○○請求被告給付之項目及金額，臚列如下：
⑴被告違法扣取之勞工退休金提繳額部分：自94年7月起至
101年2月止，共80個月，每月1,156元，共計9萬2,480元（1,156×80＝92,480）。
⑵資遣費部分：因101年2月份原告丙○○工作日數過少，
故自101年1月份往前推6個月計算月平均工資為2萬2,
383元（16,590＋22,740＋26,430＋22,740＋25,200＋20,595）/6＝22,383，元以下四捨五入）。又勞工退休金條例於94年7月1日施行，原告丙○○適用舊制之年資為19年又10月，適用新制之年資為6年又9月，則原告丙○○得請求之資遣費為51萬9,398元【（19+10/12）+（6+9/12）×0.5】×22,383＝519,398，元以下四捨五入）。
⑶特休未休之工資部分：依勞基法第39條規定，原告得請求
被告加倍發給特休未休之工資計40萬7,220元，其詳細情形如下：①96年：26天未休，每日工資1,500元，應加倍發給工資26×1,500×2＝78,000元。②97年：27天未休，每日工資1,500元，應加倍發給工資27×1,500×2＝81,000元。③98年：28天未休，每日工資1,530元，應加倍發給工資28×1,530×2＝85,680元。④99年：29天未休，每日工資1,530元，應加倍發給工資29×1,530×2＝88,740元。⑤100年：30天未休，每日工資1,230元，應加倍發給工資30×1,230×2＝73,800元。以上合計為40萬7,220元（78,000+81,000+85,680+88,740+73,800＝407,220）。
㈢綜上，原告丙○○得請求被告返還或給付違法扣取之勞工退
休金提繳額、資遣費及特休未休之工資，總計為101萬9,09
8元（92,480+519,398+407,220＝1,019,098）。
二、原告戊○○部分：㈠原告戊○○自74年9月11日起即在被告公司之前身「永照工
業有限公司」工作，嗣於89年12月19日起遭移轉投保單位至「永佶工業股份有限公司」工作，嗣又於91年1月7日遭移轉投保單位至被告公司迄離職。而被告公司於100年農曆春節過年前竟當眾宣布原告戊○○過完農曆年就不用再來上班（嗣原告戊○○已於本院審理時，表示不再為上開主張，改稱：原告戊○○於農曆過完年後，打電話至被告公司，被告公司人員丁○○竟稱「老闆叫你不要到公司上班了」，而將其解僱─見本院卷第98頁）。直至最近詢問專業人士，始知被告依法應給付資遣費。又被告自94年7月1日起即違法按月自原告戊○○之薪資中扣取1,100元之勞工退休金提繳額。則被告既依勞基法第11條規定終止與原告戊○○間之勞動契約，依勞基法第17條、第16條規定，自應給付原告資遣費及預告期間之工資，原告戊○○並得請求被告返還違法扣取之勞工退休金提繳額。
㈡茲將原告戊○○請求被告給付之項目及金額，臚列如下：
⑴被告違法扣取之勞工退休金提繳額部分：自94年7月起至
100年2月止，共68個月，每月1,110元，共計7萬5,48
0元（1,110×68＝75,480）。⑵資遣費部分：因原告戊○○薪資資料已經遺失，故以投保薪資2萬4,000元作為原告戊○○離職前之月平均工資。
而勞工退休金條例於94年7月1日施行，原告戊○○適用舊制之年資為19年又10月，適用新制之年資為5年又9月。則原告戊○○得請求之資遣費為54萬4,920元【｛（19+10/12）+（5+9/12）×0.5｝×24,000＝544,920，元以下四捨五入】。
⑶預告工資部分：原告戊○○得請求30日之預告期間工資，為2萬4,000元。
㈢綜上，原告戊○○得請求被告返還或給付違法扣取之勞工退
休金提繳額及資遣費、預告期間工資，總計為64萬4,400元（75,480＋544,920＋24,000＝644,400）。
三、又原告丙○○既係依勞基法第14條之規定而離職，原告戊○○係依勞基法第11條之規定而離職，均屬就業保險法第11條第3項規定之情形。則原告丙○○、戊○○自得依就業保險法第11條、第25條之規定，請求被告發給非自願離職證明書。
四、並聲明：㈠被告應給付原告丙○○101萬9,098元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈡被告應給付原告戊○○64萬4,400元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈢被告應發給原告丙○○、戊○○載明任職期間之非自願離職證明書。㈣第一、二項聲明，原告願供擔保請准宣告假執行。
五、對被告抗辯之陳述：㈠原告2人並無同意自行負擔部分退休金提繳額。另被證四、
七之舊年資切結書，是被告要求簽立者，原告2人並未拿到任何舊年資之補償，實務上亦認沒有補償就是尚未結清。
㈡被告應發給原告2人非自願離職證明書：
⑴按「勞動契約終止時，勞工如請求發給服務證明書，雇主
或其代理人不得拒絕。」，勞基法第19條定有明文；「本法所稱非自願離職，指被保險人因投保單位關廠、遷廠、休業、解散、破產宣告離職；或因勞動基準法第十一條、第十三條但書、第十四條及第二十條規定各款情事之一離職。」，就業保險法第11條第3項亦有明定。經查，原告丙○○、戊○○係分別依勞基法第14條、第11條之規定，而自被告公司離職，屬前揭就業保險法第11條第3項規定之情形。而勞工本得於離職時，依勞基法第19條規定，請求雇主發給服務證明書，則原告請求被告發給非自願離職證明書，應認合於法律規定，而應予准許（臺灣板橋地方法院99年度勞訴字第55號民事判決參照）。
⑵又依就業保險法第11條第1項第1款、第3項、第25條第
1、2項規定可知，勞工因勞基法第14條規定離職者，必須取得雇主發給之非自願離職證明，始得向公立就業服務機構辦理求職登記及申請失業給付。是勞工依勞基法第14條第1項第6款規定，合法終止與雇主所訂勞動契約且離職後，請求雇主發給非自願離職證明書，符合前引各條文規定，自屬有據（鈞院100年度勞簡上字第17號民事判決意旨參照）。故原告丙○○、戊○○分別依勞基法第14條、第11條之規定離職，參酌前揭說明，自得依就業保險法第11條、第25條規定，請求被告發給非自願離職證明書，被告不得拒絕。
貳、被告抗辯：
一、就原告丙○○部分：㈠原告丙○○於101年3月19日以存證信函主張被告自94年7
月1日起未依法按月為其足額提繳退休金，構成終止勞動契約之事由，為無理由：
⑴按被告自94年7月1日起，每月均有提繳6%之退休金1,65
6元至原告於勞保局之勞工退休金專戶內，原告退休金專戶並無未提繳或提繳不足之情形，故原告之主張與事實不符。
⑵被告於94年7月1日起為包括原告在內之受僱員工提繳6%
退休金時，因當時被告財務欠佳，且被告法定代理人乙○○身體狀況不好，乃由另一代理人 吳敏煒 召開會議，與包括原告在內之受僱員工協商該6%之分擔問題，經所有受僱員工同意，由被告負擔一部分金額，受僱員工亦負擔一部分金額，並自受僱員工每月薪資中之「勞健保費」項目中扣除其同意分擔之部分，其中原告丙○○每月分擔1,156元，被告分擔500元，合計每月提繳1,656元。從而原告丙○○既同意自94年7月1日起每月分擔部分退休金提繳額1,156元，且長達6年多均同意自其每月薪資中扣除該1,156元，而無任何異議或爭執，故被告並無構成勞基法第14條第1項第5款或第6款之情形。原告主張依上開規定終止與被告間之勞動契約，並無理由。
⑶又依勞基法第14條第2項規定，勞工依第1項第6款規定
終止契約者，應自知悉其情形之日起，30日內為之。本件退步言，倘認上開情形構成勞基法第14第1項第6款之終止事由（假設語），則因原告自94年7月起即同意分擔部分退休金提繳額1,156元，是原告自94年7月起即得終止勞動契約，或至少自101年2月14日原告向臺中市政府勞工局申請勞資爭議調解，主張被告應退還勞退新制6%提撥金之時起，即得終止勞動契約。從而原告遲至101年3月19日始以存證信函主張依勞基法第14條第1項第5款、第
6款規定，向被告終止勞動契約，自已逾30日之法定除斥期間，依勞基法第14條第2項規定，原告終止勞動契約，自不生效力。
⑷原告丙○○於101年3月19日寄發存證信函向被告終止勞
動契約後，卻於翌日即101年3月20日又主動至被告公司工作，並領取薪資至101年3月20日，此有原告之考勤表可證。應認原告已默示撤回其於101年3月19日所為終止勞動契約之意思表示，而不生終止之效力。
㈡若原告丙○○終止勞動契約有效，則原告得請求被告給付之
資遣費為6萬9,794元，而非51萬9,398元：⑴按原告月平均工資之計算，應依勞基法第2條第4款計算
，則以原告最後領取薪資之日即101年3月20日之前6個月（算至100年9月21日）所得工資總額，除以該期間之總日數，所得之金額乘以30。原告100年9月（9月21日至9月30日）、10月、11月、12月、101年1月、2月、
3月（3月1日至3月20日）所得工資依序為8,610元、22,740元、26,430元、22,740元、16,590元、12,300元、16,605元，合計為12萬6,015元，此6個月期間之總日數為182日，則原告之月平均工資為2萬0,772元（計算式：126,015÷182×30＝20,772）。
⑵又原告係於91年1月7日受僱於被告公司，此有原告之勞
保投保資料可稽，故原告工作年資應自91年1月7日起算。惟原告已於94年7月1日因選擇新制勞工退休制度，而於該日與被告結清舊有年資，終止勞動契約，此有原告丙○○簽名之「舊年資結清切結書」可稽，被告當時並已給付兩造協商之結清補償金予原告。是原告若得請求資遣費（假設語），其得主張之工作年資應自94年7月1日起至
101年3月20日止，共6年8月又20日（即6.72年）。依勞工退休金條例第12條第1項規定，每滿1年發給1/2個月平均工資，未滿1年者，以比例計給，則原告得請求之資遣費為6萬9,794元（計算式：6.72×0.5×20,772＝69,794）。
㈢原告請求被告給付特休未休之工資，為無理由；若有理由，其得請求之金額為9萬6,060元，而非40萬7,220元：
⑴依行政院勞工委員會台勞動㈡字第21827號函示「來函
所詢勞工未於年度終結時休完特別休假，如係因事業單位生產之需要，致使勞工無法休完特別休假時，則屬可歸責於雇主之原因，雇主應發給未休日數之工資，至於特別休假未休完之日數，如係勞工個人之原因而自行未休，則雇主可不發給未休日數之工資」，及最高法院90年度台上字第1017判決意旨、臺灣高等法院臺中分院99年度勞上易字第31號判決意旨，亦均認為「員工須就可歸責於雇主之原因，致未能休完乙節，負舉證責任」。本件原告既未舉證證明其未休之特別休假，係可歸責於雇主即被告之原因，致未能休完，依上開說明，被告自可不發給原告特別休假未休之工資。
⑵若認原告得請求特休未休之工資（假設語），則因原告係
於91年1月7日受僱於被告，故其特別休假為96年10日（每日1,500元），97年14日（每日1,500元），98年14日（每日1,530元），99年14日（每日1,530元），100年14日（每日1,230元），是其得請求之工資為9萬6,060元（計算式：10×1,500＋14×1,500＋14×1,530＋14×1,530＋14×1,230＝96,060），而非40萬7,220元。
㈣原告請求被告返還自94年7月起至101年2月止，共80個月
，每月1,156元，合計共9萬2,480元之勞工退休金提繳額，為無理由：
按此部分係經兩造協商同意由原告每月分擔1,156元，並自薪資中扣除，已詳如前述，故原告今再請求被告返還上開金額，自無理由。
㈤原告請求被告發給非自願離職證明書，並無理由：
按就業保險法第11條第3項之規定，係以勞工因勞基法第11條、第13條但書、第14條及第20條規定各款情事之一離職為限，雇主始有義務發給非自願離職證明書。本件原告雖主張其係依勞基法第14條規定終止勞動契約而離職，惟其終止勞動契約並不生效力，已如前述，是依上開規定，被告自無義務發給非自願離職證明書。原告請求被告發給非自願離職證明書，為無理由。
二、就原告戊○○部分：㈠原告戊○○主張被告於100年農曆春節過年前即當眾宣布叫
原告戊○○過完農曆年就不用再來上班，故被告應給付原告資遣費及預告工資云云，為無理由：
⑴原告上開主張並非事實，被告從未叫原告不用再來上班，
而係原告工作至100年1月6日後，就未到被告公司上班，嗣原告於100年1月6日後之某一日打電話至被告公司，由被告之職員丁○○接聽電話，原告戊○○向丁○○表示其不來上班了，之後被告多次聯絡不到原告，乃以原告自行離職，而於100年2月14日將原告退保。以上有原告
100年1月及99年12月之考勤表，顯示原告自99年12月1日至20日均未到被告公司上班工作，99年12月21日之後雖有至被告公司上班，惟100年1月僅工作3日（1月4日至6日），100年1月7日以後即未再至被告公司上班工作可稽。
⑵據上可知，原告主張被告公司於100年農曆春節過年前（
100年農曆春節過年為100年2月3日）宣布叫原告過完農曆年就不用再來上班一節，顯不實在。原告主張被告係未經預告終止與原告間之勞動契約，因此請求資遣費及預告工資，為無理由。
㈡若原告得請求資遣費及預告工資，則原告得請求被告給付之
資遣費及預告工資，應分別為4萬2,446元、54萬4,920元：
⑴原告在被告工作之最後1日為100年1月6日，而原告10
0年1月僅工作3日，為計算方便，以原告99年7月至12月共6個月所得工資總額，除以該期間之總日數，所得之金額再乘以30，作為原告月平均工資之計算標準。原告99年7月至12月所得工資依序為18,540元、18,881元、18,100元、21,200元、8,325元、9,270元，合計為9萬4,32
6元，此6個月期間之總日數為184日，則原告之月平均工資為1萬5,379元（計算式：94,326÷184×30＝15,379元），非原告主張之2萬4,000元。
⑵原告係於91年1月7日受僱於被告，此有原告之勞保投保
資料可稽，故原告工作年資應自91年1月7日起算。惟原告已於94年7月1日因選擇新制勞工退休制度，而於該日與被告結清舊有年資，終止勞動契約，此有原告簽名之「舊年資結清切結書」可考，被告當時亦已給付兩造協商之結清補償金予原告。故原告得請求資遣費之年資應自94年
7月1日起至100年1月6日止，共5年6月又6日（即
5.52年）。依勞工退休金條例第12條第1項規定，原告得請求之資遣費為4萬2,446元（計算式：5.52×0.5×15,379＝42,446）。
⑶原告之月平均工資為1萬5,379元，已如前述，則原告得請求之預告工資，應為1萬5,379元，而非2萬4,000元。
㈢原告請求自94年7月起至100年2月止，共68個月，每月1,
110元，合計7萬5,480元之勞工退休金提繳額，為無理由：
按此部分係經兩造協商同意由原告每月分擔提繳額1,110元，並自薪資中扣除，已詳如前述，故原告現再請求被告返還上開金額，自無理由。
㈣就業保險法第11條第3項規定，係以勞工因勞基法第11條、
第13條但書、第14條及第20條規定各款情事之一離職為限，雇主始有義務發給非自願離職證明書。本件原告戊○○係自行離職，而非被告依勞基法第11條規定終止勞動契約而離職，依上開規定，雇主並無義務發給非自願離職證明書。是原告請求被告發給非自願離職證明書，即無理由。
三、綜上，本件原告丙○○、戊○○之請求均無理由，應予駁回。此外，原告丙○○於任職期間所負責之工作為倉管及訂購，卻荒怠工作、記錄不完全、塗改數據，復自101年3月21日起無故曠職，除造成被告營業之損害外，更造成被告之廠商間多所誤解，嚴重傷害被告之商譽，被告乃於101年3月23日以大雅郵局第100號存證信函要求原告丙○○於3日內至被告公司交待清楚，惟其仍置之不理，為此被告已依勞基法第12條第1項第6款規定解僱原告丙○○，茲被告再以10
1年5月17日答辯狀繕本之送達，作為解僱原告丙○○之書面補充意思表示，是被告與原告丙○○間之勞動契約至遲於該時亦已終止。
四、並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
參、得心證之理由：
一、原告丙○○部分：㈠原告於101年3月19日始以存證信函終止與被告間之勞動契約，已逾30日之除斥期間，自不生終止之效力：
按雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者，勞工得不經預告終止契約。勞工依前項第1、6款規定終止契約者，應自知悉其情形之日起，30日內為之，勞基法第14條第1項第6款、第2項定有明文。又本件被告違反勞工退休金條例之規定，要求由員工自行負擔部分退休金提繳金額，此為被告所不爭，則被告自屬違反勞工法令，致有損害勞工之權益，依上開規定，原告自得不經預告終止契約。然查，原告自94年7月起即已知悉上情，則其遲至101年3月19日始以存證信函終止與被告間之勞動契約，已逾30日之除斥期間，依勞基法第14條第2項規定，其終止勞動契約為不合法，自不生終止之效力。從而原告請求被告給付資遣費51萬9,398元，自非有據。
㈡被告以原告無正當理由繼續曠工3日為由，終止與原告間之勞動契約，亦無理由：
被告雖抗辯稱原告自101年3月21日起即無故曠職，經被告以存證信函要求其至被告公司將工作情形及內容交代清楚，惟原告仍置之不理，故被告公司已依勞基法第12條第1項第
6款無正當理由繼續曠工3日之規定，解僱原告，並再以答辯狀繕本之送達作為解僱原告之書面補充意思表示云云（見本院卷第40頁）。惟查，原告既先於101年3月19日以存證信函終止與被告間之勞動契約，則原告主觀上認為勞動契約已經終止，而未向被告提供勞務，自屬當然，此時自難認原告係無正當理由曠工。是被告以勞基法第12條第1項第6款規定，終止與原告間之勞動契約，亦無理由，難予採取。從而原告與被告間之勞動契約，既均不生終止之效力，自仍屬存在，併此敘明。
㈢原告丙○○請求特休未休之工資計40萬7,220元，為無理由：
原告固主張其得依勞基法第39條規定，請求被告加倍給付自96年起至100年止之特休未休工資計40萬7,220元云云。惟查，依行政院勞工委員會台勞動㈡字第21827號函示「來函所詢勞工未於年度終結時休完特別休假，如係因事業單位生產之需要，致使勞工無法休完特別休假時，則屬可歸責於雇主之原因，雇主應發給未休日數之工資，至於特別休假未休完之日數，如係勞工個人之原因而自行未休，則雇主可不發給未休日數之工資」，又上述情形，員工須就可歸責於雇主之原因，致未能休完乙節，負舉證責任（最高法院90年度台上字第1017判決意旨亦同此見解）。本件原告既未舉證證明其未休之特別休假，係可歸責於被告之原因而未休，依前揭說明，被告自可不發給原告特別休假未休之工資。從而原告此部分之請求，洵不足採。
㈣原告請求被告返還自原告薪資中按月扣取之勞工退休金提繳額共9萬2,480元，為有理由：
依勞工退休金條例第6條第1項規定：「雇主應為適用本條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞保局設立之勞工退休金個人專戶。」，同條例第14條第1項規定：「雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資百分之6。
」，同條例第31條規定：「雇主未依本條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償。」，是依前揭規定，雇主負有為勞工按月依每月工資提繳百分之6勞工退休金之義務，其目的在保障勞工之退休生活。從而上開退休準備金既係強制規定雇主為將來勞工退休時，履行其退休金給付義務而為準備，按月所提撥之款項，雇主自不得由勞工之工資中扣款提撥，否則即屬違法。準此，縱認被告係經原告之同意始自原告薪資中扣取其約定分擔之部分退休金提繳額，然此項扣薪行為既違反強制規定，為脫法行為，自不因原告未曾就扣薪一事加以爭執，即變成合法。從而，原告請求被告應返還自原告薪資中按月扣取之勞工退休金提繳額共9萬2,480元（自94年7月至
101年2月，共80個月，每月1,156元，共計1,156×80＝92,480），為有理由，應予准許。
㈤綜上所述，原告請求被告給付資遣費及特別休假未休之工資
，均無理由；惟原告請求被告返還自原告薪資中按月扣取之勞工退休金提繳額共9萬2,480元，則有理由，應予准許。
二、原告戊○○部分：㈠原告請求被告給付資遣費及預告工資，均無理由：
⑴原告戊○○於起訴時主張：被告於100年農曆春節過年前
當眾宣布叫原告戊○○過完農曆年就不用再來上班等語（見本院卷第8頁）；嗣於本院審理中則改稱：伊無為上開主張，係春節過後，丙○○主動打電話給伊，說老闆要丙○○轉告伊，叫伊不用再到公司上班等語（見本院卷第90頁反面、第91頁）。則原告先後陳述不一，已難信為真實。
⑵至於被告雖主張原告係工作至100年1月6日後，就未到
被告公司上班，嗣原告於100年1月6日後之某一日打電話至被告公司，由被告之職員丁○○接聽電話，原告戊○○向丁○○表示其不來上班了，其後被告多次聯絡不到原告，乃以原告自行離職為由，於100年2月14日將原告退保云云。惟查，據證人即被告公司副廠長甲○○於本院證稱：原告100年1月6日下午3點打卡後就走了，當天原告有請假，是向伊請假的，因為家裡農產品的事情而請假等語（見本院卷第89頁反面），足見原告於100年1月6日確有請假。又證人即被告公司之員工丁○○固於本院證稱：伊知道原告1月上旬走後就沒有再到公司上班，直到元宵節前後原告才打電話到公司，伊接聽的，伊在電話中有跟原告爭吵，伊以台語說「要做不做是你自己的事」，原告就嗆伊說「我不做了」等語（見本院卷第87頁）。然查，原告對丁○○嗆聲說「我不做了」等語，或係兩人爭吵時之情緒性用語，尚難據此即認原告有離職之意思表示；況證人丁○○亦非被告公司之人事主管或老闆，是原告上開情緒性用語應尚不能發生自請離職之效果。從而原告既未自請離職，兩造復均未對他方為終止勞動契約之表示，則兩造之勞動契約應屬繼續存在。準此，原告請求資遣費及預告工資，自非有理。
㈡原告請求被告返還自原告薪資中按月扣取之勞工退休金提繳額共7萬5,480元，為有理由：
依勞工退休金條例第6條第1項規定：「雇主應為適用本條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞保局設立之勞工退休金個人專戶。」，同條例第14條第1項規定：「雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資百分之6。
」，同條例第31條規定：「雇主未依本條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償。」，是依前揭規定，雇主負有為勞工按月依每月工資提繳百分之6勞工退休金之義務，其目的在保障勞工之退休生活。從而上開退休準備金既係強制規定雇主為將來勞工退休時，履行其退休金給付義務而為準備，按月所提撥之款項，雇主自不得由勞工之工資中扣款提撥，否則即屬違法。準此，縱認被告係經原告之同意自原告薪資中扣取其約定分擔之部分退休金提繳額，然此項扣薪行為既違反強制規定，為脫法行為，自不因原告未曾就扣薪一事加以爭執，即變成合法。從而，原告請求被告返還自原告薪資中按月扣取之勞工退休金提繳額共7萬5,480元（自94年7月至100年2月，共68個月，每月1,110元，1,110×68＝75,480），為有理由，應予准許。
三、原告丙○○、戊○○請求被告發給非自願離職證明書，為無理由：
按就業保險法第11條第3項之規定，係以勞工因勞基法第11條、第13條但書、第14條及第20條規定各款情事之一離職為限，雇主始有義務發給非自願離職證明書。本件原告丙○○雖主張其係依勞基法第14條規定終止勞動契約而離職，原告戊○○主張其係依勞基法第11條之規定而離職，惟查渠等之上開主張均不可採，已如前述，從而兩造間之勞動契約既尚未終止，原告請求被告發給非自願離職證明書，洵非有據。
四、末按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。民法第229條第1項、第2項定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5，民法第233條第1項、第203條亦有明文。本件原告請求被告返還違法扣取之勞工退休金提繳額，核屬無確定期限之給付，既經原告提起本訴，且起訴狀繕本於101年5月4日送達被告，有送達證書在卷為憑（見本院卷第28頁），被告迄未給付，自應負遲延責任。是原告請求自起訴狀繕本送達被告之翌日即101年
5月5日起至清償日止，按年息百分之5計算之法定遲延利息，核無不合，亦應准許。
五、綜上所述，原告丙○○請求被告返還違法扣取之勞工退休金提繳額共9萬2,480元，及原告戊○○請求被告返還違法扣取之勞工退休金提繳額共7萬5,480元，暨均自101年5月
5日起至清償日止，按年息百分之5計算之法定遲延利息，均有理由，應予准許：其逾此部分之請求，則均屬無據，應予駁回。
肆、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核均與判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
伍、兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，均為所命給付金額未逾50萬元之判決，爰依職權宣告假執行。原告就此部分所為供擔保假執行之聲請，僅在促使本院發動職權，自無庸另為准駁之裁判。被告之聲請則合於法律規定，爰酌定相當之擔保金額宣告之。至於原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應併予駁回。
陸、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第389條第1項第5款、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中華民國101年11月30日
民事第五庭法官黃佩韻上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國101年11月30日
書記官洪千羽