裁判字號：臺灣新竹地方法院88年訴字第6號民事判決
裁判日期：民國89年09月01日
裁判案由：確認通行權存在
臺灣新竹地方法院民事判決八十八年度訴字第六號
原告丑○○
癸○○辛○○庚○○寅○○子○○壬○○共同訴訟代理人 陳景新 律師複代理人甲○○被告戊○○住
丙○○住丁○○住台北市○○區○○○路○段○○○巷二四之六號乙○○○住共同訴訟代理人 楊隆源 律師複代理人己○○右當事人間確認通行權存在事件，本院判決如左：
主文確認原告就被告所共有坐落新竹市○○段○○○號內如附圖所示Ａ部分面積一百零六點四平方公尺土地之通行權存在。
訴訟費用由被告負擔。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：如主文第一項所示。
二、陳述：
（一）程序部分：原告子○○於本件訴訟審理中（被告已為本案之言詞辯論）雖具狀撤回其訴），但未經被告同意，依民事訴訟法第二百六十二條第一項規定，仍不生撤回之效力，先予敘明。原告原請求確認就五○之一、五二之一地號土地之通行權存在，茲因上開二筆土地業經徵收，已無訴請確認之必要，特予減縮聲明，依民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款規定，毋庸得被告之同意。
（二）緣原告為坐落新竹市○○段四十三之一、四十三之七（以上為原告壬○○所有）、四十三之二（為丑○○所有）、四十三之三（為寅○○所有）、四十三之四（為子○○所有）、四十三之六、四十五（以上為庚○○所有）、四十四（為癸○○所有）、四十六（為辛○○所有）地號土地所有人，且居住於上開土地上，以往數十年皆經由被告共有之同地段五十地號土地上之既成道路與現新竹市○○路○○○巷○○○弄聯絡以通行中華路。詎八十七年四、五月間，昌益建設股份有限公司（以下簡稱昌益公司）突稱已得被告同意，將上開既成道路挖毀，並擅將石塊放置其上，至八十七年九月間，被告更以鐵板將上揭既成道路封閉，強要原告改走另設之泥土道路。嗣更揚言不准原告通行此新設之泥土道路，使原告有無法對外聯絡之虞，遂提本件訴訟以保權益。
（三）按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人得通行周圍地以至公路；有通行權人於必要時，得開設道路，民法第七百八十七條第一項、第七百八十八條分別定有明文，且民法第七百八十七條第一項所謂土地與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用之情形，並不以土地絕對不通公路為限，即雖有道路可通至公路，但其通行困難或聯絡不適宜，致不能為通常使用之情形者，亦包括在內，最高法院分別著有五十三年台上字第二九九六、八十六年台上字第一一四三號判例闡明在案。依上所述，原告等為新竹市○○段四十三之一、四十三之七、四十三之二、四十三之三、四十三之四、四十三之六、四
十五、四十四、四十六地號土地所有人，且居住該處，以往數十年皆賴被告共有之同段五○地號土地對外聯絡，原告之父 劉新松 更為五○地號土地三七五租約之承租人，被告竟於八十七年九月間將上揭既成道路封閉，原告被迫改由被告共有之五○地號土地如附圖所示之新闢泥土道路對外聯絡，被告嗣又揚言不准原告通行上揭泥土道路，原告自有依民事訴訟法第二百四十七條規定提起確認通行權存在之訴之必要。添
（四）對被告答辯之陳述：被告雖辯稱：原告有其他方式通行道路，可減少被告損失，原告將其所有曲溪段二十六、二十七地號土地出賣他人興建房屋，並與買受人協議以圍牆阻隔通道，原告之請求應受民法第七百八十九條之限制。經查：
二十六、二十七地號土地皆非原告所有，被告指原告將其出售予第三人興建房屋，與事實不合。且查原告經被告共有之五○地號土地上既成道路對外聯絡有數十年之久，此不僅有兩張照片可稽，住宅新建設計圖上載明六十六年時上開既成巷道即已存在亦可證明。被告既於八十七年四、五月間將原告通行數十年之既成巷道挖毀，並於同年九月間以鐵板予以封閉，並要原告改走其另設之泥土道路，則原告請求通行此新設之泥土道路已極盡忍讓之能事，被告嗣又阻止原告通行顯有違誠信原則。被告主張之其他通行方式，經本院於八十九年六月十五日上午九時三十分履勘現場，其勘驗結果為系爭四十三之六、四十三之七地號土地北邊，以昌益建設所蓋五層樓房子為界，並無其他通路可行，系爭二十七之一地號土地與二十七之四地號土地相連，均有空地，二十七之四地號土地東邊有鐵籬笆圍住，鐵籬笆東側為魏姓兄弟所有土地，四十三之一、四十四地號土地東側以圍牆與相鄰土地建物為界，無其他通路，四十四地號土地南界有木門出口，可通至十五米巷道，有一定山坡度，車輛無法通行，被告所有四十八地號土地上目前蓋有鋼架，緊臨前開通行之路，四十五、四十六、四十三之二、四十三之三地號土地部分與四十七地號土地相鄰，再緊臨被告所有四十八地號土地，目前蓋有鋼樑結構，無法通行，二十七之四地號土地東側相鄰魏姓所有土地，經過空地有一既成巷道，四十三之三地號土地其中有一層樓水泥建物，四十三之三、四十三之四地號土地與五十地號土地相鄰，前開鋼樑結構部分有搭建在五十地號土地上，被告主張通行部分，目前有雜草、樹木、水井，其高度與相鄰巷道，有約二米之落差，原告主張通行方案，目前有可供通行之道路。就與目前既有巷道相鄰出口部分，市政府設有水泥通路，既有道路可供車輛通行。依本院勘驗結果，除原告請求通行之道路外，被告所主張之其他方案皆不適合。
三、證據：提出新竹市○○段四十三、四十三之一、四十三之二、四十三之三、四十三之四、四十三之六、四十三之七、四十四、四十五、四十六、四十七、四十八、五十、五十之一、五十二之一、二十六、二十七、二十七之一、二十七之二、二十七之三、二十七之四、四十一之一地號土地登記簿謄本各一份、原告戶籍謄本共七份、住房新建工程設計圖影本乙份、既成道路照片二幀、既成道路被挖毀及泥土道路之現場照片共六幀、新竹市政府於新竹市○○路卅五巷舖設道路現場照片三幀、新竹市○○段原告所有系爭土地明細表一份、台灣省新竹農田水利會函影本一份載明原告申購四十七地號水利地未獲准許、系爭通行道路現場照片二幀、新竹市○○段二十七之一、四十三之一地號土地所有人通行、同意書正本各一份、印鑑證明書正本共二份、新竹市○○段地號土地登記簿謄本各一份、本院八十九年六月十五日履勘現場相關土地現場照片共十四幀。
乙、被告方面：
一、聲明：原告之訴駁回。
二、陳述：
（一）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉証之責任，民事訴訟法第二百七十七條定有明文。查原告主張其所有坐落新竹市○○段四十三之一、四十三之七、四十三之二、四十三之三、四十三之四、四十三之六、四十五、四十四、四十六號土地對外無適宜之聯絡，被告又不准原告通行起訴狀附圖所示之碎石道路，原告乃提起本件訴訟。惟關於原告主張其所有坐落新竹市○○段四十三之一號等筆土地對外無適宜之聯絡乙事，被告堅決否認，原告應就此項事實，負舉証之責。事實上，原告所有前揭土地有多種途徑可通行至公路，原告堅持擬由起訴狀所附附圖之道路通行，顯與民法第七八七條規定不符，原告之訴，並無理由。
（二）次按有通行權人，應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，民法第七百八十七條第二項定有明文。本件原告子○○所有第四十三之四地號土地僅需通過被告所有第五十地號土地最右邊三角形部分土地即可通往公路，並無向左橫跨六米通行之必要，原告子○○捨棄損害被告最少之處所不走而選擇損害被告最大之處所，顯與法有違。其餘原告皆為子○○之親戚，彼等可經由八十八年五月十二日複丈成果圖方案（二）之方式通行，乃原告丑○○等人為維護原告子○○之利益，竟一再主張方案（一）對被告損害最大的方式通行，彼等之請求，非但與民法第七八七條規定有違，且亦違反誠信原則。
（三）又土地所有權人如任意拋棄原有之通行地役權或其他通行土地使用權，即不能向周圍地所有人主張必要通行權（民法第七八九條參照）。本件原告將其原所有新竹市○○段第二十六、二十七地號土地出賣他人興建房屋，並與買受人協議以圍牆阻隔通道，造成無法循原本容易通行之道路通行，然後才向被告主張袋地通行權，其情形雖與民法第七百八十九條略有不同，但依法理，其應受限制則屬相同，原告將土地出賣他人致造成通行之不便，自不能再向周圍地所有權人主張必要通行權。
（四）事實上，原告提起本件訴訟，係起因於原告之父劉新松原向被告承租新竹市○○段第五十、五十二號土地耕作，茲因前開土地地目變更為住宅區，被告依據平均地權條例規定向新竹市政府申請終止租約，而原告不滿法令規定之補償方式，一再表示不同意，在心有不甘情形下，才提出本件訴訟，堅持通行被告土地，以達損害被告之目的。
三、證據：地籍圖影本、相片三幀。
丙、本院依職權履勘現場並囑託新竹市地政事務所派員測量。理由
甲、程序方面：按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案言詞辯論者，應得其同意。民事訴訟法第二百六十二條第一項定有明文，本件原告子○○雖於本件訴訟進行中具狀撤回其訴，惟被告已為本案之言詞辯論，被告復表示不同意原告 劉賢錄 之撤回，從而不生撤回之效力。次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，同法第二百五十五條第一項第三款亦定有明文。本件原告原一併請求確認就五○之一、五二之一地號土地之通行權存在，嗣因上開二筆土地業經徵收，已無訴請確認之必要，而具狀減縮聲明，揆諸前開說明，其訴之變更為合法。
乙、得心證之理由：
一、原告主張系爭坐落新竹市○○段四十三之一、四十三之七地號土地為原告壬○○所有，四十三之二地號土地為原告丑○○所有，四十三之三地號土地為原告寅○○所有，四十三之四地號土地為子○○所有，四十三之六、四十五地號土地為庚○○所有，四十四地號土地為癸○○所有，四十六地號土地為辛○○所有，且居住於上開土地上，以往數十年皆賴被告共有之同段五○地號土地對外聯絡，原告之父劉新松更為五○地號土地三七五租約之承租人，被告竟於八十七年九月間將上揭既成道路封閉，原告被迫改由被告共有之五○地號土地如附圖所示之新闢泥土道路對外聯絡，被告嗣又揚言不准原告通行上揭泥土道路，有提起確認通行權存在之訴之必要。被告雖辯稱：原告有其他方式通行道路，可減少被告損失云云，惟依本院於八十九年六月十五日勘驗結果，除原告請求通行之道路外，被告所主張之其他方案皆不適合，爰請求確認就被告所共有坐落新竹市○○段○○○號土地如附圖Ａ部分面積一百零六點四平方公尺土地之通行權存在等語。被告則以原告主張其所有坐落新竹市○○段四十三之一、四十三之七、四十三之二、四十三之三、四十三之四、四十三之六、四十五、四十四、四十六號土地對外無適宜之聯絡乙事，被告堅決否認，原告應就此項事實，負舉証之責。原告子○○所有第四十三之四地號土地僅需通過被告所有第五十地號土地最右邊三角形部分土地即可通往公路，原告子○○捨棄損害被告最少之處所不走而選擇損害被告最大之處所，顯與法有違。其餘原告皆為子○○之親戚，彼等可經由八十八年五月十二日複丈成果圖方案（二）之方式通行，乃原告丑○○等人為維護原告子○○之利益，竟一再主張如原告聲明所示方式通行，彼等之請求，非但與民法第七八七條規定有違，且亦違反誠信原則資為抗辯。
二、原告主張系爭坐落新竹市○○段四十三之一、四十三之七地號土地為原告壬○○所有，四十三之二地號土地為原告丑○○所有，四十三之三地號土地為原告寅○○所有，四十三之四地號土地為子○○所有，四十三之六、四十五地號土地為庚○○所有，四十四地號土地為癸○○所有，四十六地號土地為辛○○所有，而系爭坐落新竹市○○段○○○號土地為被告所共有之事實，業據原告提出前開土地之土地登記簿謄本在卷足憑，復為被告所不爭執，堪信為真。
三、按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人得通行周圍地以至公路，民法第七百八十七條第一項定有明文。次按民法第七百八十七條第一項所謂土地與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用，其情形不以土地絕對不通公路為限，即土地雖非絕對不通公路，因其通行困難以致不能為通常之使用時，亦應許其通行周圍地以至公路，最高法院著有五十三年台上字第二九九六號判例可參。經查：原告主張其所有前開土地與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用等情，業據原告提出相關土地現場相片十六幀為證，且經本院於八十九年六月十五日至現場勘驗，經勘驗結果，認系爭新竹市○○段四三之六、四三之七地號土地北邊，以昌益建設所蓋五層樓房子為界，並無其他通路可行，系爭二七之一、二七之四地號土地相連，均為空地，二七之四地號土地東邊有鐵籬笆圍住，鐵籬笆東側為魏姓兄弟所有土地。系爭四三之一、四四地號土地東側圍牆與相鄰土地建物為界，無其他通路。四四地號土地南界有木門出口，其可通行至十五米巷道，有一定坡度，車輛無法通行，被告所有四十八地號土地上目前蓋有鋼架，緊鄰前開通行之路。系爭四五、四六、四三之二、四三之三地號土地與四七地號土地相鄰，再緊鄰被告所有四八地號土地（目前有鋼樑結構）無法通行。二七之四地號土地東側相鄰魏姓土地經過一空地有一既成巷道。四三之三地號土地其中有一層樓水泥建物，四三之三、四三之四地號土地與五十地號土地相鄰，前開鋼樑結構部分有搭建在五十地號土地上。有本院八十九年六月十五日勘驗筆錄乙紙在卷足憑，而新竹市地政事務所依本院八十八年五月十二日指示，測量相關土地及位置，亦繪製土地複丈成果圖乙紙在卷可稽，亦與本院勘驗之情形相符。足徵原告所有系爭土地除四四地號土地南界有木門出口，得通行至十五公尺巷道外，其他土地均無通路與公路聯絡，而前開四四地號土地得通行部分，雖可通行至公路，但有一定之坡度，且甚狹窄，無法供車輛通行，因而通行困難，以致不能為通常之使用，從而原告所有前開土地與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用，應屬袋地無疑，揆諸前開說明，原告得主張通行周圍地以至公路。
四、次按有通行權人，應於通行必要範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，民法第七百八十七條第二項亦定有明文。原告主張就被告所有系爭新竹市○○段○○○號土地如附圖Ａ部分有通行權存在部分為既成道路之事實，業經本院於八十九年六月十五日至現場勘驗屬實，而新竹市地政事務所依本院指示，就系爭既有道路測量相關位置及面積，亦製有複丈成果圖乙紙附卷可參，復為被告所不爭執，而系爭坐落新竹市○○段四三之六、四三之七、四三之四、四三之三、四三之二、四六、四五、四三之一地號土地可利用同段二七之一地號土地通行至前開如附圖Ａ部分所示土地，再利用該部分土地通行至公路，而同段四四地號土地則可透過四三之一地號，再利用二七之一地號土地通行至如附圖Ａ部分所示土地，再通行至公路，而二七之一土地所有權人劉新松並同意前開土地為原告所通行，四三之一地號土地所有權人壬○○亦同意前開土地供原告癸○○所使用，有同意書正本二份、印鑑證明書正本共二份為證，堪信為真，則前開如附圖Ａ部分所示土地既為既成道路，原告主張就被告所共有系爭土地如附圖Ａ部分所示有通行權存在，即毋庸再行開設道路，或拆除其他障礙物等，就現況而言，不會再造成損害。被告雖辯稱原告子○○所有第四十三之四地號土地僅需通過被告所有第五十地號土地最右邊三角形部分土地即可通往公路，原告子○○捨棄損害被告最少之處所不走而選擇損害被告最大之處所，顯與法有違。其餘原告皆為子○○之親戚，彼等可經由八十八年五月十二日複丈成果圖方案（二）之方式通行，乃原告丑○○等人為維護原告子○○之利益，竟一再主張對被告損害最大的方式通行，彼等之請求，非但與民法第七八七條規定有違，且亦違反誠信原則云云，然查：被告主張通行部分，目前有雜草、樹木與水井，其高度與相鄰巷道，約二米落差等情，有本院八十九年六月十五日勘驗筆錄在卷可考，倘就被告所主張之通行地，雖可減少通行被告所共有土地之範圍，惟勢必將前開妨礙通行之雜草、樹木與水井剷除、砍伐或移置，且因巷道有二公尺之落差，亦勢必仍要將前開通行地予以填平始能通行至公路，從而，比較兩造所主張之通行地，應認原告所主張者，對於被告所共有之周圍地地，損害為最小。綜上所述，原告主張確認其就被告所共有坐落新竹市○○段○○○號內如附圖所示Ａ部分面積一百零六點四平方公尺土地之通行權存在，即有理由，應予准許。。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決無影響，毋庸一一論列，附此敘明。
丙、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條、第八十五條第一項，判決如主文。
中華民國八十九年九月一日
臺灣新竹地方法院民事第一庭~B法官張宏節右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
~B法院書記官陳秀子