裁判字號：臺灣臺中地方法院89年訴字第875號民事判決
裁判日期：民國89年09月01日
裁判案由：清償借款
臺灣臺中地方法院民事判決八十九年度訴字第八七五號
原告中興商業銀行股份有限公司法定代理人中興商業銀行股份有限公司
監管小組召集人潘訴訟代理人乙○○住台
送達被告丙○○住台
丁○○住台右當事人間請求清償借款事件，本院判決如左：
主文被告應連帶給付原告新台幣肆佰萬元，及自民國八十八年九月十七日起至清償日止，按年息百分之九點二五計算之利息，並自民國八十八年十月十八日起至民國八十九年四月十七日止，按上開利率百分之十及自民國八十九年四月十八日起至清償日止，按上開利率百分之二十計算之違約金。
訴訟費用由被告連帶負擔。
事實
甲、原告方面：
一、程序方面：按「當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受其訴訟以前當然停止。」、「本於一定資格以自己名義為他人任訴訟當事人之人，喪失其資格或死亡者，訴訟程序在有同一資格之人，承受其訴訟以前當然停止。」、「第一百六十八條至第一百七十二條及前條所定之承受訴訟人， 於得為 承受訴訟人時，應即聲明承受訴訟。」，此為民事訴訟法第一百七十二條第一項暨第一百七十五條第一項定有明文。本件原告起訴時（民國八十九年三月二十三日）之原任法定代理人甲○○業已解任，依法就本件已無代理權限，其職務皆由監管小組召集人 潘隆政 接任，為此聲明承受訴訟，由潘隆政為法定代理人。
二、實體方面：
（一）聲明：如主文所示。
（二）陳述：
１、緣被告丙○○於民國（下同）八十三年八月二十七日偕同被告丁○○擔任連帶保證人，為向保證責任台中第四信用合作社（下稱：台中四信）申貸，遂由其等簽具約定書，約定一切往來均遵守約定書各項條款。嗣被告等陸續向台中四信借款，雖均依約履行債務，惟被告等復於八十八年一月二十七日再向台中四信申貸新台幣（下同）四百萬元，並由被告等共同簽發免除做成拒絕證書之本票乙紙為憑，約定於九十年一月十七日前分期返還本金及利息。嗣原告奉財政部八十八年三月二十二日財融字第八八七一二七七六號函核准，自八十八年四月九日二十四時起概括承受台中四信之全部營業、資產及負債，故台中四信之債權債務均隨同移轉至原告銀行。原告並於八十八年三月二十六日寄發通知函告知被告丙○○，被告丙○○並多次來行現金繳息。
２、詎被告等自八十八年九月後即未依約履行債務，依兩造所簽立之約定書第二十一條規定，被告等如未能按月付息，其全部借款即時視為到期，原告自得依約請求被告等負連帶清償債務之責任。
３、對被告丁○○抗辯之陳述：
（１）原告就系爭概括承受公告之通知合法且有效，被告等人依法應負連帶清償之責①原告奉財政部八十八年三月二十三日台財融字第八八七一二七七六號函
核准，自同年四月九日起概括承受台中四信之全部資產、營業及負債，原告已依法通知及登載於報紙。
②依民法第三百零五條第一項規定：「就他人之財產或營業概括承受其資
產及負債者，因對於債權人為承受之通知或公告而生承擔效力。」。按概括承受中，就債務之承擔固需對債權人為承受之通知及公示始生承擔效力，惟債權之讓與原無須得債務人之同意即可發生效力，依民法第二百九十七條：「債權之讓與，非經讓與人或受讓人通知債務人，對於債務人不生效力。但法律另有規定者，不在此限。受讓人將讓與人所立字據提示於債務人，與通知有同一之效力。」；按債權之讓與，在讓與當事人間於契約完成時生效力，無須通知債務人，然債務人究未知有債權讓與之事，係為保護債務人之利益起見，故使讓與人或受讓人通知之義務，在未通知以前，其讓與行為僅當事人間發生效力，對於債務人不生效力，但法律另有規定者，則無須通知。至於債權之讓與，如立有讓與字據者，苟經受讓人將字據提示於債務人，即與通知生同一效力。又按，債權之讓與，雖需經讓與人或受讓人通知債務人始生效力，但不以債務人之承認為必要（參照二十年上字第五八號）。況被告丙○○於原告概括承受四信後，亦曾多是至原告營業所繳息，對於原告之概括承受應知之甚詳。為此，被告應負連帶清償之責，不應藉口未受通知推卸其連帶清償之責。
（２）系爭債務合法有效存在，被告等人應負連帶清償之責①依契約書第二十一條所定：「立約人與貴社所訂立之借款期間雖在一個
月以上，但仍有按月繳息之義務，如立約人對於債務之履行未能按期繳付或未能按月付息時，其全部借款即時視為到期，除按原訂利率付息外，應自逾期之日就本金全部依照貴社規定之利率支付遲延期間利息及違約金，其違約金自逾期之日起六個月以內加原放息百分之十，逾期六個月以上者超過六個月部分加原放息百分之二十計付。」。債務人未能按月付息，未能履約，應視同借款到期，依約清償積欠之本金、利息及違約金。
②依民法第二百七十二條第一項：「數人負同一債務，明示對於債權人各
負全部給付之責任者，為連帶債務人。參照最高法院四十五年台上字第一四二六號判例：「保證債務之所謂連帶，係指保證人與主債務人負同一債務，對於債權人各負全部給付之責任者而言。」綜此，被告等人藉詞因原告概括承受台中四信等原因，不承認連帶之責，據以否認債務之存在，實為無稽，爰依消費借貸及連帶保證之法律關係請求被告二人連帶清償系爭債務。
三、證據：提出財政部函一份、原告公司變更登記事項卡一份、約定書二份、本票乙紙以及繳息明細表、放款餘額歸戶卡、財政部函、中興銀行公告、通知函、現金繳息傳票各乙份（均影本）為證。
乙、被告丙○○部分：
一、聲明：
（一）原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
（二）如受不利判決，願供擔保免予假執行。
二、陳述：對本件債務並不爭執，係因九二一大地震之關係，故無法再按期繳息，目前亦無力清償本件債務，並認為原告在九二一大地震此種不可抗力之因素下，應調降借款之利率而未為，有違民法第一百四十八條行使權利履行義務應依誠實信用方法之規定。加以修正後民法第二百二十七條之二規定，情事變更非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果。且民法第二百五十一條及第二百五十二條亦對於違約金部分在債務人已為一部履行或違約金過高，應減少違約金金額之規定，本件利率違約金之約定顯然過高，故請求鈞院酌減至相當數額，以維公允。
丙、被告丁○○部分：
一、聲明：原告之訴駁回。
二、陳述：
（一）原告自八十八年四月九日二十四時起概括承受台中四信之全部營業、資產及負債。本件借款債權亦隨之移轉於債權人銀行云云，顯見原告已承受台中四信之全部法律地位及權利義務，此非單純之債權移轉，實已涉及當事人發生改變，則非經雙方當事人同意，其承受對債務人而言，不生效力，有最高法院七十三年台上字第一五七三號判例可循。本件由於未經被告丁○○之同意，自不應令被告丁○○繼續負連帶保證之責任。
（二）查財政部中央銀行核備，供國內銀行遵行之中華民國銀行公會會員徵信準則第十七條及第二十二條規定，授信期間在一年以內，無論金額之多寡，均應爭取客戶資料表、登記證件影本、公司章程、股東名簿、董監事名冊、主要負責人個人資料表、最近三年資產負債表、損益表、業主權益變動表、產銷量值表、年度及最近月份存借款及保證明細表、最近稅捐機關納稅證明影本、現金收支預估表及營運計劃，並詳加調查企業之組織沿革、企業及其主要負責人一般信譽。企業之設備規模概況、業務概況、存借款及保證往來、財務狀況、現金收支預估及營運計劃等。又依財政部令核定實施之徵信與授信業務聯繫要點第九點規定，除徵信報告完成日在一年以內者，如企業經營情形無重大變動，得逕行引用原有徵信報告，不必重行辦理徵信外，均應逐案辦理徵信。足見超過一年再申辦貸款者，其原有申貸文件已失效，應重新覓保填表徵信、其個人有關授信亦依有關規定即前述規定辦理。換言之，本案之借款於八十三年八月二十七日由主債務人丙○○及連帶保證人丁○○與原告分別簽訂定型化借款契約書、定型化保證書。在八十三年、八十四年、八十五年期間均因徵信報告完成日在一年以內得逕行引用原有徵信報告，不計重行辦理徵信外，八十七年一月十七日之申貸已逾一年，其原有申貸文件已失效，應重新覓保填表徵信。原告所提本票即屬重新徵信，則此與原連帶保證人丁○○之保證責任已屬無關。
（三）又本件保證契約之成立，應有書面之保證契約，且應踐履「對保」之手續，保證契約始能有效成立，本件原告並未再辦理對保手續，其與原告間之保證契約，難謂有效成立。
（四）且縱使本件保證契約成立，惟該約定書為原告與不特定多數人定契約之用，而單方預先擬定之契約條款，係屬定型化契約，依該契約之內容觀之，非現實使被告負擔義務，而使預先拋棄權利，且由於無的使被告單方面產生不利益之效果，就整體約定書而言，違反平等互惠原則、誠信原則，當依消費者保護法評價為無效。加以保證書內約定被告拋棄先訴抗辯權，屬於異常條款，依消費者保護法第十四條應為無效，蓋連帶債務人拋棄先訴抗辯權即失去保證債務之從屬性，而成為負擔債務契約，使保證人受終生之債務拘束，財產受第三人意志之威脅，此已非保證契約，與保證契約本旨有違，對保證人極為不利，嚴重妨礙保證人的正當利益，故此等約定對保證人除有違公平外，顯係使保證人無法預知之情況下成為連帶債務人，此種定型化契約，均屬異常條款，依消費者保護法第十四條之規定，銀行應主動、積極告知保證人，使保證人得確實知悉此等不利益效果，今原告既未盡告知之義務，其對被告丁○○之請求自無理由。加以民法第二百四十七條之一亦對定型化契約之有顯失公平者為無效之規定，可為明證等語資為抗辯。
理由
甲、程序方面：按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受其訴訟以前當然停止。又承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明。民事訴訟法第一百六十八條、第一百七十五條分別定有明文。本件原告中興銀行之法定代理人已變更為監管小組召集人潘隆政，其聲明承受訴訟，核無不合，應予准許，合先敘明。
乙、實體方面：
一、原告主張：被告丙○○於八十三年八月二十七日偕同被告丁○○擔任連帶保證人，為向台中四信申貸，遂由其等簽具約定書。嗣被告等於八十八年一月二十七日向台中四信申貸四百萬元，並由被告等共同簽發免除做成拒絕證書之本票乙紙為憑，約定於九十年一月十七日前分期返還本金及利息。嗣原告概括承受台中四信之全部營業、資產及負債，原告曾於八十八年三月二十六日寄發通知函告知被告，被告丙○○並多次來行現金繳息。詎被告等自八十八年九月後即未依約履行債務，依兩造所簽立之約定書第二十一條規定，被告等如未能按月付息，其全部借款即時視為到期，原告自得依約請求被告等負連帶清償債務之責任等語。被告丙○○雖自認系爭借貸關係及未依約按期清償等事實之存在，惟以其因九二一地震之後方無力清償，且原告銀行對受災戶應以情事變更調降利率而未為，違約金實屬過高等語抗辯。被告丁○○則以原告銀行概括承受台中四信之資產及負債後，已屬當事人變更，依法應通知擔任連帶保證人之被告丁○○而未為之，其承受對被告丁○○而言，當屬無效；又被告丁○○係於八十三年八月二十七日任主債務人丙○○向原告借款之連帶保證人，則被告丙○○於八十七年一月十七日再向原告申貸時，原告應重新覓保填表徵信，原告捨此不為，亦未重向被告丁○○進行對保之手續，即再次貸款與被告丙○○則被告丙○○此次之借貸與原連帶保證人丁○○之保證責任已屬無關；再者，縱使本件保證契約成立，惟該約定書為原告與不特定多數人定型化契約，依該契約之內容觀之，約定被告拋棄先訴抗辯權，屬於異常條款，依消費者保護法第十四條之規定，銀行應主動、積極告知保證人，使保證人得確實知悉此等不利益效果，今原告並未盡告知之義務，其對被告丁○○之請求自無理由等語資為抗辯。
二、本件原告主張之事實，已據其提出財政部函一份、原告公司變更登記事項卡一份、約定書二份、本票乙紙以及繳息明細表、放款餘額歸戶卡、財政部函、中興銀行公告、通知函、現金繳息傳票各乙份為證，核屬相符，被告丙○○對於向台中四信借貸而與台中四信簽立約定書，被告丁○○對於曾在八十三年間擔任被告丙○○向台中四信申貸之之連帶保證人並簽立約定書等情，亦均不爭執，原告之主張自堪信為真實。被告丙○○雖辯稱原告依情事變更原則，對於九二一地震之受災戶應調降借貸利率而未為，故其利息及違約金顯屬過高，惟查，九二一地震後，政府雖透過政策宣導各家銀行宜對受災戶調降借貸之利率，惟此並未具強制力，自無拘束各家銀行之效力，況原告銀行貸放款項之利率為年息百分之九點五，違約金之計算方式亦同於其他行庫，衡情並無過高之情事，難認有予以調整之必要，被告丙○○此部分所辯尚無可採，從而，原告對被告丙○○之請求應屬有理由。又被告丁○○雖以前揭情詞為抗辯，然查：
（一）本件原告概括承受台中四信之資產及負債，即屬概括承受台中四信基於債之關係所生之法律上地位，有關讓與人之權利義務應一併由承受人繼承之。又按，依民法第三百零五條第一項規定，財產或營業之概括承受，因對於債權人為承受之通知或公告而生承擔之效力。換言之，概括承受包括債務承擔及債權讓與，其中債務之承擔固以對於債權人通知或公告為生效要件，惟債權之讓與在當事人間於契約完成時即已生效，原無須得債務人之同意，法律僅係為保護債務人之利益起見，故民法第二百九十七條第一項仍規定「應通知」債務人，為此項通知性質上僅為觀念通知，一旦受讓人對於債務人主張受讓事實行使債權時，既足使債務人知有債權讓與之事實，即應認為兼有通知之效力。今原告概括承受台中四信之資產及負債後，曾以聯合公告公諸大眾，有該行之公告影本附卷可參，況原告承受台中四信之後，已將所有客戶之帳號重新設定，此為被告丙○○所不否認，而被告丁○○乃被告丙○○之父，被告均自承二人共同居住於同一處所已數年之久，難認被告丁○○得推諉其認知台中四信已由中興銀行概括承受之事實，況依前所述，債權讓與不以債務人之承認為生效要件，只要債權人主張受讓事實行使債權時，即足使債務人知悉有債權讓與之事實，本件中興銀行至遲業於本件起訴時（八十九年二月十七日）對被告丁○○主張其債權，當認已發生對被告丁○○通知之效力，故被告丁○○此部分之抗辯，洵無可採。
（二）被告丙○○於八十七年一月十七日向台中四信申貸四百萬元，業據被告丙○○及丁○○於本票上蓋章，被告等均不否認該印鑑之真正，惟以此次貸款未經重新徵信及對保即行為之，有違中華民國銀行公會會員徵信準則第十七條及第二十二條規定等語資為抗辯，然查，被告丁○○已於八十三年八月二十七日與台中四信簽立約定書，其中第三十一條規定：「立約人與其他債務人共同簽章之票據、借據及其他一切債務憑證，立約人均願負連帶清償之責任。」，其中亦未再約定若其他債務人有再行借貸之情事時，即應重新徵信或重新對保，今被告丁○○既不否認系爭本票上印鑑之真正，依兩造所訂立之約定書，即不得再以原告未重行徵信及對保而主張解免其依約定書及之前與台中四信之願擔任被告丙○○之連帶保證人之約定所應付之連帶保證人之連債債務之清償責任。況被告丁○○所引用之該徵信準則適用之主體係指銀行對企業授信而言，該準則第十七條定有明文，則其適用之場合與個人之借款，尚屬有間，從而被告丁○○此部分之抗辯亦不可採。
（三）又按，依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為免除或減輕預定契約之當事人之責任、加重他方當事人之責任、使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利或其他於他方當事人有重大不利益之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效，修正之民法第二百四十七條之一定有明文，依民法債編施行法第十七條規定，於民法債編修正前訂定之契約，亦適用之。
本件連帶保證契約，係於八十三年八月二十七日訂定，依上開規定，固得適用修正之民法第二百四十七條之一之規定。惟依上開規定，僅按其情形顯失公平者，該部分之約定無效，非謂契約全部無效。查，保證債務之所謂連帶，係指保證人與主債務人負同一債務，對於債權人各負全部給付之責任者而言，此就民法第二百七十二條第一項規定連帶債務之文義甚明。故連帶保證與普通保證不同，縱使無民法第七百四十六條所揭之情形，亦不得主張同法第七百四十五條關於檢索抗辯之權利（最高法院四十五年台上字第一四二六號判例參照）。被告丁○○雖抗辯約定書第三十二條規定被告丁○○必須放棄先訴抗辯權一事有違公平正義原則，該契約無效云云，惟基於連帶保證契約之性質，連帶保證人本不得主張民法第七百四十五條關於檢索抗辯之權利，此條款關於上訴人必須拋棄先訴抗辯權之約定部分，並無違法或不公，從而被告辯稱原告銀行之約定書使擔任連帶保證人之被告丁○○拋棄先訴抗辯權，屬異常條款，依消費者保護法第十四條應屬無效等語，仍難加以採信。
三、綜據前述，原告依消費借貸及連帶保證契約請求被告連帶給付借款四百萬元，及自民國八十八年九月十七日起至清償日止，按年息百分之九點二五計算之利息，並自民國八十八年十月十八日起至民國八十九年四月十七日止，按上開利率百分之十及自民國八十九年四月十八日起至清償日止，按上開利率百分之二十計算之違約金，應屬有理由。
丙、結論：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第八十五條第二項判決如主文。
中華民國八十九年九月一日
臺灣臺中地方法院民事庭~B審判長法官王銘~B法官陳毓秀~B法官林學晴右正本證明與原本無異。