裁判字號：臺灣臺中地方法院89年訴字第908號民事判決
裁判日期：民國89年09月01日
裁判案由：執行異議
臺灣臺中地方法院民事判決八十九年度訴字第九○八號
原告甲○○訴訟代理人 蕭文濱 律師複代理人 周志峰 律師被告乙○○住臺中右當事人間提起執行異議事件，本院判決如左：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
一、原告方面：
（一）聲明： 鈞院 八十八年度執申字第二六０九四號債權人乙○○與債務人甲○○間拍賣抵押物強制執行事件，就原告所有如附表所示之不動產（下稱系爭房地）所為強制執行程序應予撤銷。
（二）陳述：本件被告聲請拍賣系爭房地係以原告於民國八十八年五月二十七日「簽發本票向其借款」新臺幣（下同）一百三十七萬元，並以系爭房地擔保被告對原告之債權，原告屆期不為清償，故聲請拍賣抵押物，以資受償云云為由，惟原告固有以系爭房地設定本金最高限額二百一十二萬元整之抵押權予被告，並曾交付由原告發票，發票日八十八年五月二十七日，票面金額一百三十七萬元之本票（下稱系爭本票）予被告，欲向被告借款，但被告始終未將借款交付原告，兩造間並未成立借貸關係，亦無任何抵押權所擔保之債權存在，被告自不得本於借款關係對原告主張行使抵押權，要求原告清償抵押權所擔保之債權，爰依強制執行法第十四條第二項規定提起本件訴訟。
（三）對被告抗辯所為之陳述：
１、被告就系爭抵押債權之發生有多種不同且互相矛盾之說法，可見被告所述，並不實在，茲析述如下：
（１）被告於鈞院八十八年度拍字第二九五二號拍賣抵押物裁定聲請書主張：原告於「八十八年五月二十七日」簽發本票向被告「借款」一百三十七萬元，屆期不為清償，而聲請拍賣抵押物云云，原告否認之。
（２）被告於鈞院八十九年四月二十日庭訊時先謂：「 岳洋 建設（按全稱為岳洋建設股份有限公司，下稱岳洋建設）債權轉讓予我」、「交屋當天除了債權讓與協議外，同時原告簽立抵押權設定契約與我」云云，似主張其抵押債權之來源乃「岳洋建設債權轉讓」，且債權發生之時日為「交屋當天」即「簽立抵押權設定契約」之日。然抵押權設定契約簽立日期為「八十七年九月二十五日」，該日並非交屋之日，且原告從不知岳洋建設將債權轉讓與被告之事。
（３）被告於鈞院八十九年四月二十日庭訊謂：「『借貸關係』是因原告付不出房屋尾款『我幫他付』，岳洋對我也有債權，所以互相抵銷掉」等語，似又主張「債務承擔」，被告承擔原告對於岳洋建設債務後，再以岳洋建設對被告之債務互相抵銷，惟被告所主張之以「債務相抵銷」乙事，似不具消費借貸「移轉金錢或其他代替物之所有權於他方」等成立要件。再者，縱被告確實有為原告「承擔債務」，惟承擔債務可能之原因甚多，被告並不因債務承擔之行為而當然取得對原告之債權，更遑論有抵押權擔保之抵押債權。
（４）依系爭房地買賣契約書約定，在銀行撥款下來即可移轉所有權登記及辦理交屋，簽約當時並約定交屋後且原告 大里 的房子賣掉後才交付尾款。
２、原告與岳洋建設間在簽約時即就購屋尾款有「俟甲方（即原告）大里房子出賣後酌情付款」之約定。嗣後因岳洋建設要求原告以分期付款清償之方式未為原告所接受，雙方就尾款清償並無新約定，自應從既有之俟原告賣出大里房屋後再酌情付款之約定，因此不管有無債權讓與，因原告大甲房屋尚未出賣，付款條件並未成就，被告或岳洋建設均不得主張有債務不履行之情事，而對原告請求或行使抵押權。又上開購屋尾款付款條件，係原告與岳洋建設簽約時，由代書所書立，並非證人 周信介 或岳洋建設小姐所繕，且與被告無關，縱被告「不承認」，亦無妨礙。且該項約定確於締約時即已書立，說明如下：原告向岳洋建設、 陳明清 購買系爭房地之價金各為七百八十萬元，共計一千五百六十萬元，簽約後原告給付訂金及簽約金各五十萬元，合計共一百萬，又預定以系爭房地向銀行貸款一千萬元，其餘四百六十萬元為所謂之尾款，乃分別在系爭房地之付款明細表上，約定尾款二百三十萬元，俟原告大里房子出賣後再酌情付款。而證人周信介為配合被告所云：被告購屋尾款二百餘萬無法支付，始設定抵押權借款之說法而將該約定說成是使用執照下來後補註的，實則原告所購之房屋為預售屋，使用執照於八十「七」年八月間核准下來後，即辦理保存登記，八十「六」年九月間、十月間，尚未取得使用執照，而依卷附之付款明細表，在尾款付款約定之後，又有證人周信介於「八十六年十月十日」代收訴外人陳明清土地款簽名及「八十七年元月十五日」訴外人 周福星 簽收尾款之簽收字跡，顯然在尾款付款約定之後，可知在上揭簽收日期之前，原告與岳洋建設已約定尾款清償條件。再者，被告或證人周信介始終無法說出或算出房、地買賣契約書上各自記載之尾款「二百三十萬元」數額之由來：被告於八十九年五月十五日庭訊時先表示：「簽訂買賣契約之前就已經就尾款部份如何給付有所約定」，後改稱：「是在使用執照下來後才補註的」、「是事後周先生向我說的」，前後供述已有未合，而該日證人周信介庭訊時則稱：「原告有來看房子模型價金約定如合約書，付款幾次後要交屋前已經結算出尾款二百三十萬元，原告沒有錢付尾款，他才提出要大里房子處理掉後再付尾款，當時有同意讓原告將大里房子賣掉後再交付尾款。」等語，惟八十九年六月一日庭訊中周信介又稱在「簽約當時」就答應要處理原告大里房子，前後供述顯然矛盾。被告在無法圓滿解釋該尾款二百三十萬元之記載後，遂於六月一日庭訊時，即絕口不提該記載之由來，再改以尾款「二百一十二萬」元，在過戶及交屋前三方協議由原告付清，作為被告抵押債權之來源，惟被告此種說法，除周信介之證詞外，別無其他證據足憑，而證人周信介之證詞或被告之說詞又前後不一，並與卷附之付款明細表、土地、建物登記簿謄本等證物之記載，不相符合，可知被告主張之過戶前三方協議付清尾款之說法，純屬捏造，並不實在。因此，該「俟甲方（即原告）大里房子出賣後酌情付款」之約定，確係簽約時即已約定，絕非事後約定，被告及證人周信介竟將該給付尾款約定解釋成儘量幫原告賣房子的約定，並非給付尾款之條件，顯與已記載字面意思不符，且不實在。
３、原告從未與岳洋建設或被告有被告於八十九年六月一日庭呈之答辯狀理由欄第二段所稱之Ａ、Ｂ、Ｃ三點協議，證人周信介所證並不實在，分述如下：
（１）於八十七年九月二十五日時，系爭房屋雖已取得使用執照，但仍有部份工程尚未完工，例如磁磚舖設及各種工程之收尾工程皆未完成，不可能交屋，實則岳洋建設雖在九月二日已完成所有權移轉，惟至八十八年一、二月間才交屋予原告，有原告新居落成之邀請函可證，且在交屋前原告尚有大里房子可以居住，並有給付尾款條件成就前不需付款之期限利益，實無必要於八十七年九月二十五日為交屋之目的與被告達成其所述之Ａ、Ｂ、Ｃ三點付清尾款協議。
（２）證人周信介於八十九年五月十五日到庭證述：「所以到目前為止，原告均未給付岳洋建設一百三十七萬元。」「後來處理是被告代岳洋建設去處理的，他們之間如何處理，我不清楚」等語，可知：⑴原告目前仍積欠岳洋建設購屋尾款一百三十七萬元未清償；⑵並無被告所謂之：「債權轉讓」「債務承擔」「借款」及兩造連同證人周信介一齊會商洽談購屋尾款給付等情事存在，否則證人周信介不可能毫不知情。又證人周信介第一次到庭作證時，從未言及在系爭房地過戶之前三方有前揭Ａ、Ｂ、Ｃ三點協議存在。然於鈞院第二次訊問證人周信介時，並未提示被告之前開答辯狀，亦未宣讀前揭Ａ、
Ｂ、Ｃ三點協議內容，證人周信介回答時卻未具體陳述協議內容而稱：「是因為如被告陳述之協議Ａ、Ｂ、Ｃ成立」之語，顯然證人之語係附和被告之說詞，自應以第一次之證述較為可採。
（３）被告於八十九年六月一日庭訊時先稱：「在原告買本件房、地後到要辦保存登記前，原告才付訂金、簽約金共一百萬元而已」等語，嗣於計算原告設定抵押權金額時，又謂：「原告在簽約時付一百萬元，工程施工中協議原告又付了一百一十萬元，剩下一千三百五十萬元」，顯然就保存登記前原告所付金額，前後矛盾。
（４）證人周信介於八十九年六月一日庭訊時證述：「協議時計算原告尚欠付之尾款有『二百一十二萬』元，有包括該紙三十萬元的支票（按指系爭房屋買賣契約書付款明細表所載之票號ＡＫ0000000號、發票日八十七年十一月三十日、面額三十萬元支票）在內」等語，惟原告在清償岳洋建設尾款至剩二百一十二萬元後，又陸續清償七十五萬元，目前尚積欠岳洋建設尾款一百三十七萬元，為三方所不爭執之事，因此證人周信介所稱之上開三十萬元支票，其實並未包含在過戶後所欠尾款二百一十二萬元內，否則積欠之二百一十二萬元，迄今已清償一百零五萬元，原告僅剩欠岳洋建設一百零七萬元，證人所言顯不實在。據此可知，被告庭訊時所計算之二百一十二萬元計算方法，亦非真正，可見被告及證人周信介二人為掩飾其等不實說詞，才會作出前後不能相容且矛盾之供述。
（５）縱依前揭被告所述在使用執照下來後，辦理保存登記時才補註給付尾款二百三十萬元之約定（即俟原告大里房屋賣出後，酌情付款之約定），或依證人周信介所言是在交屋前才結算出尾款，而有該給付尾款條件約定，則該段時間內既已剛達成給付尾款協議，豈有可能又在過戶及交屋前又另達成被告所述之Ａ、Ｂ、Ｃ三點協議，顯然被告及證人周信介證述又前後不符。
（６）締約時原告與岳洋建設及訴外人陳明清即已約定系爭房地在辦理銀行貸款即應過戶，否則原告如何以原告名義向銀行貸款？若謂辦理銀行貸款及交屋前尚不需過戶（即如證人周信介及被告所言必須清償全部尾款後，始辦理過戶），則付款明細表上所載之「銀行貸款五百萬元」約定從何而來，豈非謂岳洋建設在保存登記後，尚需以岳洋建設名義自行向銀行辦理抵押貸款，俟原告交清全部價款後，再辦理過戶，而承受岳洋建設之抵押貸款？如此顯然違反預售屋買賣之經驗法則。另證人周信介證述：必須付清尾款才辦理所有權移轉之語，亦與房屋買賣契約第八條之約定不符，且實際上乃於「八十七年九月二日」即已完成所有權移轉，而該時原告尚未付清全部價款，由此可知，岳洋建設與原告並無付清尾款才得過戶之約定，因此原告亦無為過戶之目的，而與被告及岳洋建設達成付清尾款之協議。
（７）被告謂：其對岳洋建設之債權「可假扣押致原告不能過戶」，怕原告已繳部分屋款而受有損失，為顧及師生情誼才出面抵銷債務云云，顯與真實狀況不符。蓋原告與岳洋建設就房地之買賣，早於八十七年「九月二日」即已完成所有權移轉登記，系爭抵押權則係「八十七年九月二十五日」簽立抵押權設立契約書，已在八十七年九月二日原告過戶完成，取得房地所有權之後，因此設立抵押權之時，根本沒有被告對岳洋建設之債權將假扣押致原告無法過戶之情形存在，原告豈有為免「無法過戶」受有損失，而向被告借款之理。
（８）被告又謂：原告已繳二百多萬元屋款，但無力繳付尾款而無法交屋，為恐原告已繳屋款遭岳洋建設「沒收」造成損失，遂由三方同意由原告設定抵押權並開立本票予被告供擔保，向被告借款云云，則又與先前所為各種陳述均不相同。蓋原告與岳洋建設就房屋尾款之交付，有俟原告大里房子出賣後酌情付款之約定，設定系爭抵押權時，原告房屋根本尚未出賣，清償條件尚未成就，原告尚無付款義務，並無違約情事，岳洋建設如何「沒收」原告所繳價金。又因可歸責於原告之事由致原告遲延應繳之屋款，始有所繳價款被「沒收」的問題，但不可歸責於原告之事由，即岳洋建設積欠被告債款未清償，而被告可能對岳洋建設假扣押致無法過戶之事由，非可歸責於原告，原告無由損失期限利益去設定抵押負擔債務，可見被告所述與事理有違。
（９）被告及證人周信介嗣後又改口稱付清尾款協議係在「過戶前」（非九月二十五日了）達成，惟該時間點已與前述「俟原告大里房屋賣出後再付款」之協議有所衝突，且被告及周信介屢屢反覆，遲遲無法算出該尾款二百三十萬元之約定數字之由來，顯然其等所云並非事實，純係事後圓謊匿飾之詞。
４、另八十七年十一月二十四日，證人周信介因無力支付房屋收尾工程材料款，但原告給付尾款之條件尚未成就，不得逕向原告收款，而向原告借面額三十萬元之支票使用時，因原告向證人周信介抱怨房屋過戶後，岳洋建設遲遲未能依約完工交屋，致原告需負擔貸款利息，而無法使用房屋，受有損害，證人周信介竟還想向原告借票使用，證人周信介遂表示：工程確實已近完工，所借款項為工程材料款，為表示其誠意，渠承諾完工交屋前之利息由其個人負擔等語，而書立承諾書一紙向原告借票，顯然岳洋建設並未在八十七年九月二十五日將房屋交予原告，否則豈會至同年十一月二十四日仍向原告借款付工程材料款。又若雙方債權債務於九月二十五日已完全清楚，又何必於十一月二十四日再承諾由周信介負擔交屋前之利息，顯然被告及周信介所言並不實在。另前揭承諾書雖係證人周信介一人所繕，惟從其中文字表示所借「票款由周信介及乙○○共同支付。於票期兌現前二日交付予趙先生」等語，可知兩造及證人周信介三方確實未於八十七年九月二十五日達成由被告代原告墊支付清購屋尾款二百一十二萬元之協議，否則八十七年十一月二十四日當時，證人周信介已知原告積欠被告二百一十二萬元，豈會表示將與被告共同支付借票款三十萬元，逕表示由被告以相互債務互相抵銷即可，何必先將借款清償原告後，再由被告另向原告請求清償，顯見兩造確無被告所稱之：過戶及交屋前由被告代為付清尾款之協議。
５、證人 劉秀美 僅單純為兩造辦理抵押權設定登記事宜，對於抵押債權是否存在、兩造間為何約定被告為抵押權人之事宜則未參與，毫無所悉，所證為未親身見聞之推測之詞，即無證據能力。故證人劉秀美之證詞，除得證明兩造間確有設定抵押權之物權行為存在外，實無法證明兩造間確有抵押「債權」存在。雖證人劉秀美無法直接證明兩造間之抵押債權存在與否，不過可由證人劉秀美之證詞充作間接證據，一窺兩造間物權關係與債權關係之情狀，亦即系爭抵押權之設定無利息或遲延利息之約定，且證人劉秀美一再證述原告表示因大里房子尚未賣出，原告尚無付款義務，因此無利息及遲延利息之約定，可知在設定抵押之時，原告仍認清償尾款條件並未成就，原告尚無付款義務，被告亦接受此見解，因此兩造間確無由被告代原告清償墊支房屋尾款之情事存在，若被告既已為墊付，則豈會無利息或遲延利息及清償借款日期之約定？參之設定抵押權前後，原告均向證人劉秀美表示要等大里房子賣掉後再付清尾款等情，亦可知設定物權抵押時，兩造間確無債權債務關係存在，否則當不致此。
６、原告與岳洋建設訂立買賣契約時，即已預定向銀行貸款一千萬元（建物、土地各貸五百萬元）有呈庭之土地及建物買賣契約書可稽，因此房屋保存登記後，銀行同意核貸一千一百三十萬元，且岳洋建設當時亟須款項完成房屋收尾工程，原告始同意銀行撥款一千一百萬元予岳洋建設，所剩三十萬元由原告自己使用，因此並無貸款金額過高問題。
７、原告與岳洋建設買賣契約約定尾款四百六十萬元（房屋、土地各二百三十萬元）俟原告大里房子出賣後酌情付款，惟原告手頭較寬裕時，即陸續清償，因此房屋過戶時，僅欠二百一十二萬元之尾款未付，後原告又陸續清償岳洋建設七十五萬元（非向被告清償），僅剩一百三十七萬元債務未清償，可見原告均按誠信原則履行契約，且不拘泥於付款條件之約定即期前清償。惟縱原告願於給付尾款條件成就前，部分清償購屋尾款，然原告與岳洋建設給付尾款條件並不因此而解除或成就，使原告負擔清償義務，因此不管原告與岳洋建設間，或原告與被告間在原告出賣大里房屋之條件成就前，均無付款義務，兩造間並無債權債務關係存在。
（四）證據：提出拍賣抵押物裁定、抗告裁定、抵押權設定契約書、土地預定買賣契約書、房屋預定買賣契約書各一件、土地登記謄本二份、建物登記謄本一份、支票存根三紙、 喬遷 之喜邀請函、承諾書、支票存根票各一紙為證。
二、被告方面：
（一）聲明：原告之訴駁回。
（二）陳述：
１、當初會與原告有系爭債權，是地主陳明清、岳洋建設及兩造一起協調，本來土地是被告的，賣給證人周信介，證人周信介將土地過戶給人頭陳明清，因陳明清、證人周信介、岳洋建設都有欠被告錢，最後陳明清尚欠被告五百萬元土地價款，岳洋建設則欠被告工程款。原告在八十七年九月二十五日交屋時，無法給付尾款二百一十二萬元，被告乃基於共同利益及與原告之師生情誼，避免原告所繳購屋款遭岳洋建設沒收造成損失，遂在尚未辦理系爭抵押權設定前，與原告、岳洋建設、證人周信介協調，結果是原告無法給付二百一十二萬元部分由岳洋建設、證人周信介、陳明清積欠被告之款項抵銷，尾款部分等於繳清，視同尾款交屋。之後原告經約三次左右清償，均由被告簽收，並非還給岳洋建設；且於清償時，原告會開立尚欠餘額數額之本票交予被告，換回舊有之本票，迄今原來已由二百一十二萬元，清償剩餘至一百三十七萬元，並開立系爭本票供擔保。
２、八十七年九月就已交屋，交屋時就應繳清尾款。在鈞院八十八年度拍字第二九五二號裁定內之借貸關係，係因原告表示付不出系爭房屋尾款，被告幫忙付清之故。因被告對岳洋建設有債權，若對岳洋建設名下之財產假扣押，原告即無法辦理過戶。
３、原告提出之付款明細表有關尾款之約定，是當初在訂購預售屋時提到的，在八十六年八月十五日簽訂買賣契約之前就已經就尾款部分如何給付有所約定，原告有提到要將大里的房子賣掉，才會減輕負擔。被告只承諾幫忙處理，並未承諾要賣掉大里的房子才結清系爭房地之買賣價款。
４、原告與岳洋建設所訂立之預售買賣契約，於建物申請使用執照前補協議「餘工程款二百三十萬元俟甲方大里房子售後酌情付清」。雖有以上協議，原告與岳洋建設於建物申請保存登記前及土地移轉於原告前，岳洋建設提出系爭房地於交屋前需將尾款結清，才准予過戶及點交。另岳洋建設也因積欠原地主即被告土地之尾款五百萬元及工程進行中之調度款，因此亦不同意岳洋建設於欠款未結前讓岳洋建設移轉系爭房地予原告，並要求岳洋建設將土地未結尾款五百萬元之土地返還移轉予被告。由於以上因素，基於現實考量及共同利益，遂由三方相互讓步，重新協調同意如下條件：Ａ、原告積欠之交屋尾款由岳洋建設及陳明清積欠被告之土地尾款及工程調度款中扣除，並墊付原告向岳洋建設及陳明清預售屋之尾款；Ｂ、原告無條件提供系爭房地設定與尾款同值即二百一十二萬元之抵押權及開立同值本票供擔保予被告；Ｃ、如上成就時，岳洋建設同意於八十七年九月二十五日點交系爭房地予原告。當初若不是原告同意此項協議，岳洋建設、陳明清就不會將建物及土地過戶給原告，因在協議時被告有要求岳洋建設及陳明清，若原告不同意此協議就不要過戶給原告，因為岳洋建設和陳明清尚有欠被告建物工程款及土地尾款，協議結果由被告來代付尾款。
５、同意酌情付款仍需經雙方同意才成立，且交屋前之新協議成立後，原協議已失其效力，係因原告同意向被告借款並提供系爭房地設定抵押權予被告，才得予清償購屋之尾款並交屋。
６、依照預售屋買賣契約書，並沒有尚未清尾款就交屋給買受人之約定；依預售屋買賣實務，亦無尚未清尾款就交屋予買受人之情形，建商都是在付款條件談妥後才會辦過戶。契約書中貸款金額約只是簽契約時預設的金額，與事後實際貸款金額不一定相符。
７、時間過了很久，對於各項款項的金額已記不清，約略為：系爭房地總價一千五百六十萬元，原告在簽約時付一百萬元，工程施工中協議原告又付了一百一十萬元，剩下一千三百五十萬元，世華聯合商業銀行股份有限公司（下稱世華銀行）貸款一千一百三十萬元剩下二百二十萬元。原本協議結果是二百二十萬元，但在協議完後交屋前，因岳洋建設有欠工程款需要給付，故於八十七年九月十六日原告又付八萬元，剩下二百一十二萬，此即原告設定二百一十二萬元抵押權予被告之由來，亦是三方協議Ａ、Ｂ、Ｃ三點條件時，二百一十二萬元的由來。在申請使用執照快要核准之時就有三方之協議，在過戶之前就有算出二百一十二萬元之尾款。
８、 趙林完 是原告母親，原告既能以大里房子設定抵押權向母親借款，為何不把此項款項還給被告。
（三）證據：提出土地登記謄本二份、建物登記謄本一份為證，並聲請訊問證人周信介、劉秀美。
三、本院依聲請調閱本院八十八年度拍字第二九五二號、八十八年度執字第二六０九四號拍賣抵押物案卷。
理由
一、原告主張其以系爭房地為被告設定本金最高限額二百一十二萬元之抵押權，並交付系爭本票，欲向被告借款，但被告始終未將借款交付原告，兩造間未成立借貸關係，亦無任何抵押權所擔保之債權存在，被告自不得聲請拍賣系爭房地，要求原告清償債務，爰依強制執行法第十四條第二項規定提起本件訴訟。
被告則以：（１）系爭土地原為被告所有，後出賣予證人周信介，移轉登記在陳明清名義下，並由岳洋建設在其上興建「羅馬金邸」五層樓建物。因證人周信介、陳明清尚欠被告五百萬元之土地價款，岳洋建設亦欠付被告代支之工程款，被告要求岳洋建設在欠款未償付前，不得移轉系爭房地，否則應將之返還移轉予被告，惟因原告亦無法立即清償賣系爭房地之尾款二百一十二萬元，基於現實考量、共同利益及兩造間之師生情誼，遂由兩造、岳洋建設、證人周信介在交屋前重新協議：Ａ、原告積欠之交屋尾款由岳洋建設及陳明清積欠被告之土地尾款及工程調度款中扣除，並墊付原告向岳洋建設及陳明清預售屋之尾款；Ｂ、原告無條件提供系爭房地設定與尾款同值即二百一十二萬元之抵押權及開立同值本票予被告以供擔保；Ｃ、如上成就時，岳洋建設同意於八十七年九月二十五日點交系爭房地予原告。上開協議若非經原告同意，岳洋建設、陳明清亦不會將系爭房地過戶給原告。（２）系爭房地買賣契約書之付款明細表雖有「餘工程款二百三十萬元俟甲方大里房子售後酌情付清」之約定，但嗣後已重新協議如上述Ａ、Ｂ、Ｃ三點內容，原約定即已失其效力。且工程款與交屋前應付之尾款並不相同，在預售屋買賣實務中，並無尚未付清尾款即交屋之情形，而依系爭房地買賣契約書，亦無如此之約定。（３）嗣因原告陸續向被告清償，目前尚餘一百三十七萬元未為給付，並由原告開立系爭本票交被告執持，以資擔保，故兩造間確有抵押債權存在等語，資以抗辯。
二、按執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人得於強制執行程序終結前提起異議之訴，強制執行法第十四條第二項定有明文。查本件被告以本院八十八年度拍字第二九五二號拍賣抵押物裁定為執行名義，就原告所有之系爭房地聲請強制執行，經本院八十八年度執字第二六０九四號囑託查封、發文詢價在案，該強制執行程序尚未終結等情，有上開拍賣抵押物及執行案卷可資佐憑。原告主張兩造間並無任何抵押債權存在，提起本件執行異議之訴，核與首揭法條規定相符，自有所據，合先敍明。
三、查系爭土地原為被告所有，嗣出賣予證人周信介，移轉登記在陳明清名下，並由岳洋建設在其上興建「羅馬金邸」五層樓建物；原告則於八十六年八月十五日以總價一千五百六十萬元向岳洋建設及陳明清買受系爭房地，並於八十七年九月二日辦畢系爭房地所有權移轉登記，同時為世華銀行設定本金一千三百五十六萬元之第一順位最高限額抵押權，世華銀行則於同年九月七日貸放一千一百三十萬元，其中一千一百萬元撥予岳洋建設，另三十萬元由原告自行使用，目前原告尚有一百三十七萬元之買賣價金尚未給付；又原告復於同年九月二十九日以系爭不動產為被告設定本金二百一十二萬元之第二順位最高限額抵押權，並於八十八年五月二十七日簽發系爭本票交被告收執等情，有土地預定買賣契約書、房屋預定買賣契約書各一件、土地登記謄本二份、建物登記謄本一份、抵押權設定契約書、支票存根二紙附卷可稽，並為兩造所不爭執，自堪信為真實。
四、依前開當事人所為之陳述，則兩造間究否存在系爭房地所擔保之抵押債權，厥為本件審酌重點。茲分別說明如下：
（一）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條定有明文。次按本票為無因證券，簽發本票之原因實有多端，不能單憑執票人持有發票人簽發之本票，即認雙方有借貸關係存在。故主張借貸關係存在者，自應就借貸意思表示相互一致，先負舉證之責。查本件原告主張其所簽發之系爭本票，本係用以向被告借款，但被告卻始終未能將借款交付，兩造間並無借貸關係云云，被告則否認之，辯稱系爭本票係因伊為原告代墊系爭房地之買賣價金尾款二百一十二萬元，嗣後因已陸續償還，尚欠一百三十七萬元，原告始簽發系爭本票交伊收執以供擔保等語。揆諸首揭規定及說明，原告自應就有利於己之事實，亦即兩造間於八十八年五月二十七日有達成系爭本票所載之一百三十七萬元之借貸意思表示合致，負舉證責任。惟查，原告並未能提出任何確切之證據以實其說，則依舉證責任分配原則，自難認原告上開主張為真。
（二）原告又主張兩造間並無任何抵押債權債務關係存在，被告則以前揭情詞置辯。是兩造爭執之重點，乃被告究否為原告墊付系爭不動產買賣價金尾款二百一十二萬元，並由原告設定系爭本金二百一十二萬元之最高限額抵押權？經查：
１、被告主張系爭抵押債權二百一十二萬元之由來，約略為：原告買受系爭不動產之總價計一千五百六十萬元，在簽約時先支付訂金及簽約金共一百萬元，嗣於工程施工中又給付一百一十萬元，再扣除原告向世華銀行貸款一千一百三十萬元及於八十七年九月十六日償付之八萬元，故原告尚應給付之買賣價金為二百一十二萬元（15,600,000-1,000,000-1,100,000-11,300,000=2,120,000）等語，有土地預定買賣契約書、房屋預定買賣契約書各一份、本院八十八年度民執申字第二六０九四號參與分配案卷一宗可資佐憑，復經辦理系爭抵押權設定之代書即證人劉秀美到庭結證稱：「（問：當初兩造為何會請你辦理最高限額二百一十二萬元之經過？）趙老師（按指原告）在世華銀行辦理抵押時．．．因銀行貸放的額度不足系爭房地買賣最後應繳付的價金，原告必須給公司（按指岳洋建設）擔保，所以最後才會辦理本件抵押設定。．．．原告原本主張以岳洋建設為抵押債權人，最後協調結果是由被告為抵押債權人．．．」「．．．我有就本件設定契約書內容傳真給兩造都同意確認後，才由我的助理拿去給原告本人簽名．．．」「（最高限額二百一十二萬元如何算出？）我不清楚，是他們向我說一個額度，但額度有經過趙老師的確認．．．」「．．．我去交付權狀時趙老師有表示就第二順位二百一十二萬元的抵押權他有還了近一半了」等語，足徵系爭抵押權之設定係導因於原告買受系爭不動產所欠付之買賣價金餘款二百一十二萬元一節，至臻明確。
２、原告雖辯稱證人周信介於八十九年六月一日庭訊時證稱：結算原告欠付之尾款為二百一十二萬元時，係包含系爭房屋預定買賣契約書付款明細表上所載之三十萬元支票在內，並已兌現等語，惟嗣後原告又陸續清償七十五萬元，有支票存根二紙可證，倘證人上開所證實在，則原告應僅欠買賣價金餘款一百零七萬元（2,120,000-300,000-750,000=1,070,000），顯與兩造不爭執之事實即原告目前尚欠付一百三十七萬元不符，可知被告有關二百一十二萬元計算之陳述，並非真正云云。然查，原告自承其以系爭不動產向世華銀行抵押貸款之金額雖為一千一百三十萬元，然僅同意將其中之一千一百萬元撥給岳洋建設，另三十萬元則留存自用，故以一千一百萬元之貸款金額來計算原告償還之買賣價金，將比被告前述以銀行貸款一千一百三十萬元計算之金額短少三十萬元，再加上系爭房屋預定買賣契約書付款明細表上所載已兌現之三十萬元支票票款，則原告目前尚欠付之買賣價金餘款即仍為一百三十七萬元（15,600,000-1,000,000-1,000,000-11,000,000-300,000-750,000=1,370,000）。是以被告與證人周信介所陳述之內容雖與事實並不完全相同，然尚不至影響原告目前尚欠付一百三十七萬元之結果，且自事情發生迄今，已二年餘，就數字之計算因記憶之模糊或淡忘，所述與事實略有出入，係符常情，自難以被告與證人周信介證述之計算方式與事實略有差異，即認所陳為虛，是原告所辯，要無足採。
３、被告又主張：由於原告無力繳付系爭不動產之買賣價金尾款二百一十二萬元，以致無法交屋，被告乃基於兩造間之師生情誼，以及岳洋建設亦欠付被告工程款、證人周信介、陳明清尚積欠被告系爭土地買賣價金五百萬元等利害關係，在系爭不動產交屋前，與被告、岳洋建設、證人周信介達成協議，約定：Ａ、原告積欠之交屋尾款由被告墊付，並自岳洋建設及陳明清積欠被告之工程調度款及土地尾款中抵扣；Ｂ、原告無條件提供系爭不動產為被告設定與尾款同額即本金二百一十二萬元之最高限額抵押權並開立同額本票交被告收執以供擔保；Ｃ、如上成就時，岳洋建設同意點交系爭不動產予原告。嗣因原告以系爭不動產為被告設定同額之最高限額抵押權，岳洋建設並已點交系爭不動產予原告，可知被告確有為原告墊付上開二百一十二萬元之買賣尾款等語，惟原告則否認兩造間有上開協議，並辯稱：依系爭不動產買賣契約書約定，在銀行撥款時即應辦理移轉所有權登記及交屋手續，系爭房屋於八十八年一、二月間才交屋，並無必要成立上開協議；且原告與岳洋建設就房屋尾款之交付，在買賣契約簽立時即有俟原告大里房子出賣後酌情付款之約定，設定系爭抵押權時，原告房屋根本尚未出賣，清償條件未成就，原告並無付款義務之違約情事云云。經查：
（１）被告上開所述，業經岳洋建設總經理即證人周信介到庭結證屬實。原告雖辯稱：證人周信介於八十九年五月十五日到庭作證時，從未言及在系爭房地過戶前有上開之協議，僅證述：「所以到目前為止，原告均未給付岳洋建設一百三十七萬元。」「後來處理是被告代岳洋建設去處理的，他們之間如何處理，我不清楚」等語，卻於八十九年六月一日出庭作證時，在鈞院未提示被告之前開答辯狀，亦未宣讀前揭Ａ、Ｂ、Ｃ三點協議內容，即答稱：「是因為如被告陳述之協議Ａ、Ｂ、Ｃ成立」等語，顯係附和被告說詞云云。惟查，本院於八十九年六月一日準備程序中，係由兩造當事人先陳述事實理由，因被告陳述之部分內容，包括上開協議內容，已詳載於當日庭提之答辯狀，故在準備程序筆錄之製作上僅簡要記載為「答辯理由如答辯狀所載」；嗣於訊問證人周信介時，本院為特定證人所具體陳稱之協議內容係指被告所謂之Ａ、Ｂ、Ｃ三點協議，方在筆錄之紀錄上標明「如被告陳述之協議Ａ、Ｂ、Ｃ成立」等字，有該次準備程序筆錄、錄音帶可資參照，尚難憑此遽認證人周信介確有附和被告說詞之實，原告上開所辯，即無足採。
（２）原告雖辯稱：依系爭房地買賣契約書約定，在銀行撥款下來即可移轉所有權登記及辦理交屋，簽約當時並約定交屋後且原告大里的房子賣掉後才交付尾款，不需為交屋而為上開協議云云，然查，原告前開辯詞，已為證人周信介所否認，證稱：「（當初與原告約定付款及交屋移轉所有權時如何約定？）付清尾款才可交屋」「自始至終均是約定繳清尾款才交屋」等語。且觀之系爭房屋買賣契約書第八條約定：「建物所有權移轉登記、保存登記於取得使用執照後辦理」、系爭土地買賣契約書第五條第七項約定：「土地原則上與建物同時辦理所有權移轉登記」等字，均載明係就「所有權移轉登記」一節而為約定，且該條項之其餘內容又與銀行之貸款事宜相關，加以系爭屋買賣契約書付款明細表第十四期款又列有「交屋」一項等情，當認上開約款僅就「所有權移轉登記」一事加以約定，並不及於「交屋」，自難單憑系爭房地買賣契約書之內容，遽認買賣雙方已有於銀行辦理貸款撥放時即一併點交房屋之約定。又系爭房地買賣契約書付款明細表上固列有「餘工程款二百三十萬元正俟甲方大里房子出賣後酌情付款」等字，惟據此亦僅能證明買賣雙方就餘工程款之給付另有約定，要難推論渠等就系爭房地點交事宜另有特約。參以一般預售屋之買賣，若買受人須申辦銀行貸款，則出賣人均會於建物保存登記後隨即將買賣標的之所有權移轉登記為買受人所有，俾利抵押貸款之辦理，至於交屋手續，則需俟買受人繳清買賣價金尾款時方辦理之。蓋於預售屋出賣者之立場，苟於買受人尚未繳清買賣價金時，即將買賣標的之所有權移轉登記並點交於買受人，則出賣人基於買賣契約所負之義務已盡，但其得請求給付價金之權利卻未完全實現，勢將失所保障，顯逾常情。則在本件中，被告及證人主張原告必須繳清系爭不動產之尾款始能交屋等語，顯堪採信；原告上開所辯，委無可採。
（３）原告另抗辯：若依證人所言，系爭房地買賣契約書付款明細表上：「餘工程款二百三十萬元正俟甲方大里房子出賣後酌情付款」之約定，係在系爭房屋交屋前才約定，則該段時間內既已剛達成給付尾款協議，豈有可能又在過戶及交屋前另達成上開協議云云。經查，「餘工程款二百三十萬元正俟甲方大里房子出賣後酌情付款」之記載，係書於系爭房地買賣契約書付款明細表中第一期款「訂金」、第二期款「簽約金」之後，即第三期款「開工」之備註欄內，有上開預定買賣契約書可證，依被告所陳：「這是當初在訂購預售屋時提到的，是在八十六年八月十五日簽訂買賣契約之前就已經就尾款部分如何給付有所約定」等語，證人周信介亦證稱：「大里的房子是我們答應要幫他處理，是在簽立買賣契約時原告有說處理大里的房子後給付部分工程款，我是答應儘量幫他處理，不是無法付尾款時才說的，但原告開的價格太高無法賣出」等語，足徵上開餘工程款之約定，係在買賣雙方簽約初期所為之約定。雖被告、證人曾前後反覆說詞，或稱不清楚上開付款約定係何時所寫，或謂在使用執照核准後才補註、在系爭房屋交屋前才約定云云，然參之原告主張：系爭房地之買賣價金各為七百八十萬元，於締約時各預定向銀行貸款五百萬元，簽約後原告曾於八十六年八月二十二日支付系爭房屋訂金一十萬元，於八十六年十月十日給付系爭土地訂金及系爭不動產簽約金共九十萬元，則系爭房地各尚有二百三十萬元之餘款（(7,800,000+7,800,000-500,000-5,000,000-5,000,000)/2=2,300,000）等情，核與系爭不動產買賣契約書所載內容相符，且依系爭房屋付款明細表中該餘工程款之記載位置，又係介於訂金與簽約金給付之記載中間，並與訂金、簽約金應付款項數額之字跡相同，嗣於八十七年九月七日，原告以系爭不動產向世華銀行實際貸款之金額則為一千一百三十萬元，而非預定之一千萬元等情，亦有系爭不動產預定買賣契約書、八十八年度民執申字第二六０九四號案卷足供佐憑，益證上開付款明細表上餘工程款之記載，係在八十六年八月十五日簽訂系爭不動產預定買賣契約書時至原告於八十六年十月間給付訂金、簽約金之間。則原告以證人周信介所為與上開認定不相符合之證言，即上開約定係在系爭房屋交屋前才約定，辯稱該段時間內既已剛達成給付尾款協議，豈有可能又在過戶及交屋前又另達成被告所述上開協議云云，即無可採。
（４）原告又辯稱：證人周信介於八十七年十一月二十四日，因無力支付房屋收尾工程材料款向原告借用票面金額三十萬元之支票時，書立承諾書表示「票款由周信介及乙○○共同支付。於票期兌現前二日交付予趙先生」，並願負擔系爭房地完工交屋前之利息。倘若雙方債權債務於八十七年九月二十五日已完全清楚，又何必於同年十一月二十四日再承諾由周信介負擔交屋前之利息？可知兩造及證人周信介三方確實未於八十七年九月二十五日達成上開協議，否則，八十七年十一月二十四日當時，證人周信介已知原告積欠被告二百一十二萬元，豈會表示將與被告共同支付借票款三十萬元，而非逕由被告以相互債務抵銷之云云。然查，被告業已為原告墊付系爭不動產之買賣價金尾款二百一十二萬元一節，除經證人周信介證述屬實外，另依前述，原告須繳清系爭不動產買賣價金尾款時，始享有受領系爭房屋（交屋）之權利，而系爭房屋至遲於八十八年一、二月間即已交屋一節，則為兩造所不爭執，並有原告提出之新居落成邀請函可證，是以系爭房屋既已交屋，足認原告所欠付之系爭房地尾款二百一十二萬元業經償付完畢。原告既自承目前尚欠付一百三十七萬元之買賣價金，顯見上開二百一十二萬元之買賣價金餘款確係被告所墊付至明。再者，證人周信介向原告借用前開三十萬元支票，與被告並無關涉，縱於該承諾書中約明被告願共同支付，亦僅能說明原告可求償之對象為證人周信介及被告，該承諾書中既未就清償方式特別約明，則證人周信介及被告究以何方式償還，要屬該二人之權利，尚難憑以遽認兩造間並無上開協議。況且，苟非原告所欠付之買賣價金餘款二百一十二萬元業由被告墊付完畢，則證人周信介當可將所借用之三十萬元與原告積欠之買賣價金餘款相互抵扣，毋須再約定「由周信介．．．支付」等字，參以原告自承在結算出二百一十二萬元之未付買賣價金後，又陸續清償七十五萬元，尚欠一百三十七萬元，核與原告簽發予被告之系爭本票票面金額相符，益證被告確已為原告墊付系爭不動產買賣價金餘款二百一十二萬元，而系爭本票即是原告目前尚欠付被告之墊款金額無訛。綜上所陳，被告所稱之上開協議確屬實在，應堪認定。
（５）惟原告與岳洋建設、陳明清間既曾在系爭房地預定買賣契約書付款明細表中為餘工程款俟原告大里房子出賣後酌情付款之約定，則進一步應予審究者，即為被告向原告請求清償墊付之二百一十二萬元時，是否亦受「原告大里房子出賣後酌情付款」之限制？經查，原告於八十八年二月七日業已遷入系爭房屋居住一節，有原告提出之喬遷之喜邀請函一紙在卷可稽，而原告所有之大里房子遲未能尋獲買主等情，亦為兩造所不爭執，則原告原本交屋無期之情狀，既因被告為原告墊付二百一十二萬元之買賣價金餘款而變為確定，其利益狀態顯與原告當初和岳洋建設、陳明清為上開約定時，已有不同。再者，原告依約本即負有繳清全部買賣價金方得交屋之義務，已如前述，是以苟非原告願意負擔一定之代價，或拋棄部分權益，岳洋建設、陳明清焉有使原告在尚付清系爭房地之買賣價金時，即實質上享有結清買賣價金利益（即交屋）之理？且被告自始至終均稱並不同意岳洋建設、陳明清與被告之上開約定，則在陳明清及岳洋建設尚欠付被告鉅額之土地價金及工程款之際，倘若被告為原告墊付二百一十二萬元時，仍需承受原告與岳洋建設、陳明清間之上開約定，非但與被告本意相違，且因被告對於原告之求償無期，對被告更屬不利，殊違情理。是以原告辯稱在交屋前尚有大里房子可以居住，並有給付尾款條件成就前不需付款之期限利益，實無必要為交屋之目的與被告達成協議云云，即無足採。又查，兩造間就系爭抵押債權並未約定利息、遲延利息或違約金等情，有土地、建築改良物抵押權設定契約書一紙可資參佐，而依證人劉秀美到庭證述：「．．．原本有約定利息，但原告表示買賣房地時被告與岳洋建設有同意要幫他處理大里的房子，情況比較特別，才表示不要約定利息，後來本件抵押權設定就沒有約定利息．．．」等語，可知被告本欲要求原告負擔墊付二百一十二萬元之利息。倘若原告所稱被告仍應承受俟其大里房子出賣後才能請求清償之條件屬實，則被告原本可向岳洋建設、陳明清立時請求之工程款及土地價金債權，將因為原告墊付二百一十二萬元之買賣價金餘款後，反而增加清償期不確定之限制，甚且還要損失二百一十二萬元墊付款之利息，顯與常情有悖。益證係原告就「餘工程款二百三十萬元正俟甲方大里房子出賣後酌情付款」之約定作有退讓，被告始同意在系爭抵押債權之利息、遲延利息及違約金部分亦作讓步。此外，再參以原告簽發之系爭本票並未記載到期日，苟如原告所辯，被告應受上開約定之拘束，當不至開立未載到期日即見票即付之本票交被告收執，亦應認被告主張因原告不需負擔利息支出，故上開協議時並未以原告大里房子出賣為清償條件等語，堪予採信。
五、綜上所陳，原告既因被告為其墊付二百一十萬元之買賣價金餘款，而以系爭不動產為被告設定本金二百一十二萬元之最高限額抵押權，嗣因部分清償，尚欠一百三十七萬元，並簽發同額之系爭本票而對被告負有債務，且被告又未承受原告與岳洋建設、陳明清間之清償條件，即無債權不成立、消滅或妨礙被告請求之事由，則因催討未果，被告自得以系爭本票為債權憑證，對抵押債務人即原告聲請拍賣抵押物，並為強制執行。從而，原告依強制執行法第十四條第二項規定，提起本件執行異議之訴，為無理由，應予駁回。
六、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中華民國八十九年九月一日
臺灣臺中地方法院民事第三庭~B審判長法官林清鈞~B法官許冰芬~B法官莊嘉蕙右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中華民國八十九年九月一日~B法院書記官錢燕~FO附表：
┌───┬─────────────────────┬───┬─────────┬─────┐│編號│土地坐落│地目│面積（平方公尺）│權利範圍│├───┼─────────────────────┼───┼─────────┼─────┤│一│臺中市○區○○○段一九四─七六地號土地│建│九四│全部│├───┼─────────────────────┼───┼─────────┼─────┤│二│臺中市○區○○○段一九三─九地號土地│雜│六│全部│└───┴─────────────────────┴───┴─────────┴─────┘┌───┬────────────────────────┬──────┬─────────────┬───────┬─────┐│編號│建物標示│建築式樣│建物面積（平方公尺）│合計│權利範圍│├───┼────────────────────────┼──────┼─────────────┼───────┼─────┤││││地面層：六０．一六│││││││二層：六０．一六│││││建物門牌：臺中市○區○○○街○○號│ＳＲＣ造│三層：六０．一六│三一一．六四│││一│基地坐落：臺中市○○○段第一九四─七六地號土地│五層樓房│四層：六０．一六│（平方公尺）│全部│││││五層：六０．一六│││││││屋頂突出物：一八．九八││││││├─────────────┼───────┤│││││ＳＲＣ造陽台：三八．六四│││└───┴────────────────────────┴──────┴─────────────┴───────┴─────┘