裁判字號：臺灣新北地方法院100年訴字第2603號民事判決
裁判日期：民國100年12月13日
裁判案由：第三人異議之訴
臺灣板橋地方法院民事判決100年度訴字第2603號原告 陳仁功 被告新莊地藏庵法定代理人 蔣明智 被告 陳麗鶯 上列當事人間請求第三人異議之訴事件，本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：
㈠、緣鈞院100年度司執字第90178號返還房屋等強制執行事件，係被告新莊地藏庵請求拆除及返還如鈞院100年度簡上字第50號（下稱系爭確定判決）民事確定判決附圖所示之未辦保存登記之違章建物、門牌號碼新北市○○區○○路○○號之建物（下稱系爭建物），然系爭建物實際上應為原告所有，蓋系爭建物乃先祖 陳慶田 於日治時期即原始起造，後由先父 陳學禮 維修使用，原告一家十幾口人居住其中，包括被告陳麗鶯，至民國65年先父陳學禮過世，由原告依法繼承。因此，系爭確定判決確認系爭建物為被告新莊地藏庵所有，而非被告陳麗鶯所有，自屬違背法令，被告陳麗鶯並非系爭建物之所有權人、使用人及實際管領人。為此，原告乃依強制執行法第15條提起第三人異議之訴等語。
㈡、聲明：臺灣板橋地方法院100年度司執字第90178號返還地上物強制執行程序中，關於坐落門牌為新莊市○○路○○號，未辦保存登記之違章建築（如99年重簡字第370號判決，10
0年簡上字第50號判決附圖所示），返還及拆除程序，請求予以撤銷。
二、本院得心證之理由：
㈠、按第三人就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。強制執行法第15條定有明文。第三人異議之訴，指第三人就執行標的物有足以排除強制執行之權利，請求法院為不許對該物實施執行之判決之訴訟而言。亦即本訴係第三人對執行標的物，主張有所有權或其他得阻止物之交付或讓與之權利，而請求排除強制執行，即第三人係基於實體法上之權利對強制執行提出異議，請求法院宣告不許對執行標的物為強制執行，而非針對該執行程序所依憑之執行名義而言。至所謂就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，係指對於執行標的物有所有權、典權、留置權、質權存在情形之一者而言。占有，依民法第940條之規定，不過對於物有事實上管領之力，自不包含在內（最高法院44年台上字第721號判例參照）。次按因繼承、強制執行、徵收、法院之判決或其他非因法律行為，於登記前已取得不動產物權者，應經登記，始得處分其物權。民法第759條定有明文。再按如非依法律行為而取得者，雖不以登記為取得所有權之要件，但其取得所有權之原因必須有相當之證明，否則即無從認為有所有權之存在，而得據以排除強制執行（亦有最高法院47年台上字第
705號判例參照）。又按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277條前段定有明文；是「民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回上訴人之請求。」，「原告於其所主張之起訴原因，不能為相當之證明，而被告就其抗辯事實，已有相當之反證者，當然駁回原告之請求。」（最高法院17年上字第917號、20年上字第2466號判例意旨可資參照）。本件原告既提起第三人異議之訴，自應就其對系爭建物有何足以排除強制執行權利之情事，負舉證之責。
㈡、經查，本件原告與被告陳麗鶯為親姐弟關係，均曾設籍在新北市○○區○○路○○號內，後原告於86年遷入新戶籍，被告陳麗鶯目前則仍設籍於該地等情，有原告提出之戶籍謄本、本院依職權查詢之個人戶籍資料查詢結果在卷可稽（見本院卷第8頁以下），堪可認定。而查，被告陳麗鶯於系爭確定判決中係主張伊為系爭建物之出資起造人，原始取得所有權等語，有本院100年度簡上字第50號民事確定判決在卷可證，復經本院依職權調閱該案全卷核閱屬實，然本件原告卻主張原始起造人係渠等之先祖陳慶田等語（見起訴狀第二頁），顯見渠二人所述，相互矛盾，原告之主張是否可採，自屬有疑。次查，原告另稱系爭建物係由伊單獨繼承等語，然並未提出任何證據證明，據原告自行提出之戶籍謄本以觀，原告之兄弟姊妹，除被告陳麗鶯外，至少尚有 陳金葉 、 陳金對 、 陳三福 等人，自難遽認原告定為陳學禮之唯一繼承人，且原告前曾於100年11月28日就同一事件（聲明亦相同）即已提起第三人異議之訴（本院100年度訴字第2593號），旋於
100年12月12日又當庭撤回起訴，在該案中，本院業於100年12月1日函命原告補正其主張單獨繼承之證據到院（見10
0年度訴字第2593號卷第44頁），然原告迄今均未提出積極證據以實其說，嗣原告又於100年12月12日復行提起本案，然亦未提出任何證據證明，揆諸首開說明，自難謂原告已善盡舉證責任，其此部分主張，委無可採。
㈢、況按強制執行法第15條，所謂就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，係指對於執行標的物有所有權、典權、留置權、質權存在情形之一者而言（最高法院44年台上字第721號判例參照），並不包括事實上之占有及處分權在內，不動產物權依法律行為而取得者，非經登記不生效力，民法第75
8條定有明文，此項規定，並不因不動產為違章建築而有例外，亦有最高法院本院62年台上字第2414號判例、96年台上字第1109號判決可資參照。經查，本件系爭建物係未辦理第一次所有權登記之違章建築，為原告所自承，且為原審確定之事實，堪以認定，則依上開說明，系爭建物之所有權應歸屬原始出資建築人取得，雖原告主張其祖父出資興建後，由父親繼承之，再由其單獨繼承，而取得系爭建物所有權云云，惟查，原告另自承原始興建於祖父之日治時期，並無資料可考等語在卷（見100年度訴字第2593號卷第53頁），此外，原告亦未提出任何積極證據證明，自難認其所稱系爭建物原始出資建築人為其祖父乙節可採，其次，系爭建物既屬違章建築而未辦理第一次所有權登記，原告自亦無法主張因繼承而向地政機關辦理所有權移轉登記，縱令其所述屬實，亦僅能取得事實上之處分權，揆諸首揭判例，所謂就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，係指對於執行標的物有所有權存在之情形，並不包括事實上之占有及處分權在內，職是，縱使原告所述屬實，其亦不能以其繼承事實上處分權為據而提起第三人異議之訴，從而，本件原告以其為系爭建物之事實上處分權人之地位，主張其有足以排除強制執行程序之權利，而提起本件第三人異議之訴，洵屬無理。
三、綜上所述，原告所舉證據均不能證明其已取得系爭建物之所有權或事實上處分權，而縱取得事實上處分權，亦不足認屬有排除強制執行之權利存在，從而，其提起本件第三人異議之訴，請求如其聲明所示，顯無理由，爰不經言詞辯論，逕予駁回。
四、據上論結，本件原告之訴顯無理由，依民事訴訟法第249條第2項、第78條，判決如主文。
中華民國100年12月13日
民事第三庭法官吳金芳以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國100年12月14日
書記官陳昭綾