裁判字號：最高法院94年台上字第580號刑事判決
裁判日期：民國94年02月03日
裁判案由：殺人
最高法院刑事判決九十四年度台上字第五八０號
上訴人台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官上訴人即被告乙○○
6號被告甲○○上列上訴人等因被告等殺人案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十一年三月二十日第二審判決（九十一年度上訴字第八０號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署八十八年度偵字第七五二三號、八十九年度偵字第三七三號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。（一）乙○○部分：本件原判決認定上訴人乙○○為甲○○在屏東縣○○鎮○○路一六三之一號所經營「滿香樓」小吃店之離職員工。緣 許宗南 （原名 許金生 ）於民國八十八年十一月十日下午七時三十分許，與友人 葉明志 、 許榮標 及 張清通 等人前往「滿香樓」小吃店飲酒作樂，迄是日晚間九時許，欲結帳離去時，因許宗南無現款支付，復於簽帳單上胡亂簽署不詳字跡，與甲○○發生爭執，相互拉扯。適乙○○偕女友前往滿香樓包廂消費，見狀前往勸架，許宗南憑藉酒意，復動手毆打乙○○，乙○○及另二名不詳姓名之成年男子，乃基於共同傷害之犯意聯絡，由乙○○持木棍，另二名不詳姓名之成年男子徒手圍毆許宗南。混亂中乙○○手持木棍自後猛擊許宗南頭顱後枕部，致其不支倒地，造成顱骨骨折、腦內出血，先後經送屏東南門醫院及高雄邱綜合醫院急救，仍於同年月十二日凌晨零時十分不治死亡等情。因而撤銷第一審關於乙○○部分之不當判決，改判論處其共同傷害人之身體，因而致人於死罪刑。已綜核全部卷證資料，詳加斟酌論斷，敘明其所憑之證據及認定之理由，而以乙○○否認犯罪所持之辯解為不足採，予以指駁綦詳，俱有卷存之證據資料可資覆按。從形式上觀察，並無判決違背法令之情形存在。按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。而共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，即無礙於共同正犯之成立。又犯罪結果係因共犯之合同行為所致者，無論出於何人所加，在共犯間均應同負全部之責，並無分別何部分為孰人下手之必要。乙○○持木棍夥同另二名不詳姓名之男子徒手共同毆打許宗南，致其身體多處挫瘀傷，頭部顱骨骨折而死亡，顯然在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，即應對於全部所發生之結果，共同負責，許宗南之死，無論出於何人所加，均應對於全部所發生之結果，共同負責，並無分別何部分為孰人下手之必要，原判決以共同正犯問擬，自屬正當合法。次按證據之取捨及證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，據為提起第三審上訴之合法理由。而所謂經驗法則，係指基於普通日常生活之經驗而得之定則，並非個人主觀之推測。又殺人罪之成立，須於實施殺害時，即具有戕害他人生命之故意，始足當之。而殺人罪與傷害致人於死罪之區別，以有無殺意為斷，欲判斷其主觀犯意，應就一切證據，詳查審認，舉凡犯罪動機、案發情境、兇器種類、行兇過程、傷害部位、傷痕多寡、傷勢輕重、犯後態度等一切情狀，俱應本於經驗及論理法則，綜合判斷，為認定之標準。本件係偶發事件，乙○○及另二名不詳姓名男子與被害人許宗南素不相識，復無嫌怨，其衝突並非肇因於乙○○等人自身之事由，應無為許宗南酒後賴帳細故，即置之於死地之必要。況且，乙○○及其餘共犯，僅以木棍或徒手施暴，許宗南除頭後枕部為致命傷外，其餘傷勢均分布在上下四肢等部位，俱見乙○○等人係就許宗南之身體胡亂揮打，並未專朝其人身要害攻擊，難認有戕害其生命之故意。原審變更檢察官起訴之殺人法條，改依傷害致人於死罪論斷，乃其取捨證據及證據證明力判斷職權之合法行使，其所為判斷，尚無悖乎一般經驗法則，自不得指為違法。至於被告乙○○於八十八年十一月十七日第一審（原判決誤載為原審）羈押應訊時供稱：「（共打死者幾下？）有二、三下，我就將他推開，他就倒地吐血。」、「（有無其他人參與毆打死者？）之前他與甲○○爭吵也許有打幾下，之後我才加入，沒有其他人了」（第一審八十八年度聲羈字第一八四號卷第五頁）。原審依據乙○○該項自白為認定犯罪事實之依據，復無認定事實與其所採用之証據不相適合之違法。另查刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關連性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅係枝節性問題，或所證明之事項已臻明瞭，當事人聲請調查之證據，僅在延滯訴訟，甚或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性，原審未依聲請為無益之調查，皆無違法可言。本件被害人許宗南之致命傷及死因，業經台灣屏東地方法院檢察署檢察官相驗屬實，並有該署法醫師解剖紀錄報告、邱綜合醫院診斷證明書在卷足稽，並經鑑定證人即法醫師 尹莘玲 證實無異，事證已臻明瞭，自無再依乙○○之聲請囑託法務部醫學研究中心鑑定之必要，原審未依聲請為無益之調查，復無違法可言。再按刑法第五十九條之得酌量減輕其刑者，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。乙○○所稱被害人許宗南消費結帳時，因無現款償付，復於簽帳單上胡亂簽署不詳字跡，致與甲○○發生爭執，又出手毆打甲○○，乙○○始出面干涉，被害人許宗南之行徑已有可議，且乙○○犯罪後已與被害人家屬達成和解賠償損害等情，僅可為法定刑範圍內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由，原判決已從輕量處有期徒刑九年，此乃原審自由裁量之事項，並未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，其未依刑法第五十九條酌減其刑，尤無違誤之處。末查刑事訴訟法第九十五條第一款規定「訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名，罪名經告知後，認為應變更者，應再告知」。原審審判長於九十一年三月十三日審判期日已告知被告乙○○：「犯罪嫌疑及所犯殺人罪名（詳如起訴書及原審判決書所載），及可能變更法條為傷害致死罪」（原審卷第一一八頁），其所踐行之訴訟程序，仍無違背法令之處。（二）甲○○部分：本件原判決以公訴意旨略稱：甲○○與許宗南因簽帳問題發生爭執，基於教唆殺人之犯意，向乙○○及另二名不詳姓名之員工揚言「叫孩子打死他」。乙○○乃夥同另二名不詳姓名之男子，分持木棍及徒手毆打許宗南，致其身體多處挫瘀傷，頭部顱骨骨折，經送醫急救不治死亡，因認甲○○係犯刑法第二百七十一條第一項之教唆殺人罪嫌。經審理結果，認為不能證明被告犯罪，爰撤銷第一審之科刑判決，改判諭知其無罪，已綜合全部卷證資料，逐一斟酌判斷，詳敘其無從形成被告有罪判決之心證理由，從形式上觀察，亦無判決違背法令之情形存在。按刑事訴訟採證據裁判原則，認定事實所憑之證據，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，達到確信其為真實之程度者，始足當之；倘其證明之程度，尚有合理之懷疑存在時，即不能據為被告有罪之認定。又證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌。而檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法院形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，即應為被告無罪之諭知。公訴人指訴甲○○涉犯刑法第二百七十一條第一項之教唆殺人罪嫌。無非以甲○○與許宗南發生爭執時，曾揚言：「叫孩子來打死他」等語，乙○○等人隨即持木棍及徒手攻擊許宗南致死，業據證人許榮標、葉明志於偵查中供證屬實為其論據。然本案除證人許榮標、葉明志之證詞外，其他並無積極證據證明甲○○有教唆殺人之犯行，自不能單憑證人許榮標、葉明志之證詞即遽入甲○○以教唆殺人罪。且證人許榮標、葉明志於警局初訊時均未供述甲○○有上述教唆殺人之言語，其前後證詞反覆不一，原審本其自由心證，認其警訊之供詞為可信，加以採擇，偵審中之證詞為不實，予以摒棄，亦屬其審判職權之合法行使，自不得指為違法。茲檢察官所提出之證據，既不足為被告有罪之積極證明，或其所闡明之證明方法，無從說服法院形成被告有罪之心證，原審基於無罪推定之原則，為甲○○無罪之諭知，難謂於法有違。檢察官及被告乙○○上訴意旨置原判決上開明確論斷於不顧，對原審取捨證據及證據證明力判斷之審判職權行使，任憑己見，或就同一證據資料為相異之評價，或就不影響於判決本旨事項再為事實上之爭辯，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十四年二月三日
最高法院刑事第四庭
審判長法官紀俊乾
法官黃正興法官劉介民法官陳東誥法官趙文淵本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十四年二月十四日
Ｋ