臺灣高等法院臺中分院95年度上訴字第326號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院95年上訴字第326號刑事判決

裁判日期：民國95年02月21日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決95年度上訴字第326號上訴人臺灣南投地方法院檢察署檢察官被告甲○○
（現另案於臺灣南投看守所羈押中）上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地方法院94年度訴字第473號中華民國94年12月21日第一審判決（宣示判決筆錄），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按依本編（協商程序）所為之科刑判決，不得上訴。但有第455條之4第1項第1款、第2款、第4款、第6款、第7款所定情形之一，或協商判決違反同條第2項之規定者，不在此限。刑事訴訟法第455條之10第1項定有明文。次按協商判決之上訴，除本編有特別規定外，準用第3編第1章及第2章之規定；第二審法院認上訴有不合法律上程式或法律上不應准許，或其上訴權已喪失之情形者，應以判決駁回之，刑事訴訟法第455條之11第1項、第367條前段亦定有明文。準此，協商程序所為之科刑判決，除有刑事訴訟法第455條之4第1項第1款於法院協商訊問程序終結前，被告撤銷協商合意或檢察官撤回協商聲請者；第2款被告協商之意思非出於自由意志者；第4款被告所犯之罪非第455條之2第1項所定得以聲請協商判決者；第6款被告有其他較重之裁判上一罪之犯罪事實者；第7款法院認應諭知免刑或免訴、不受理者情形之一，及違反同條第2項法院應於協商合意範圍內為判決；法院為協商判決所科之刑，以宣告緩刑、2年以下有期徒刑、拘役或罰金為限之規定者外，不得上訴。
二、檢察官上訴意旨係以：原審諭知被告甲○○違反毒品危害防制條例第10條第1項之連續施用第1級毒品海洛因，而論處有期徒刑10月罪刑之判決，固屬卓見。惟被告另於本件判決前之民國（下同）94年11月16日19時許，在南投縣南投市○○路○段○○○巷○○號住處內，以針筒注射之方式，施用第1級毒品海洛因1次。涉有違反毒品危害防制條例第10條第1項之施用第1級毒品海洛因罪嫌，而被告上開施用第1級毒品海洛因之犯行，與本件施用第1級毒品海洛因之犯罪時間緊接，手段相同，所犯罪名又同一，顯基於概括之犯意反覆為之，為連續犯，屬裁判上之一罪。依審判不可分原則，該案應為起訴效力所及，原審未及斟酌審判，難認允當，請撤銷原判決，就被告另為適當之判決等語。
三、經查：本件原審判決係認定被告曾因違反毒品危害防制條例案件，經裁定令入勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官於90年9月6日以90年度毒偵字第4175號為不起訴處分確定。又於前開觀察、勒戒執行完畢後5年內，另起施用第1級毒品海洛因之概括犯意，自93年12月間某日起，至94年11月17日中午止，在南投縣南投市○○路○段○○○巷○○號住處，以針筒注射之方式，施用第1級毒品海洛因多次，平均1天施用2次。嗣分別於（一）94年6月29日凌晨零時10分許，為警在前開住處查獲，經採尿檢驗結果呈嗎啡陽性反應，並扣得其所有之第1級毒品海洛因1包（淨重0‧08公克，空包裝重0‧16公克），及供其施用第1級毒品所用之注射針筒1支；（二）94年8月8日，經警採尿檢驗結果呈嗎啡陽性反應而查獲；（三）94年9月20日18時30分許，經警採尿檢驗結果呈嗎啡陽性反應而查獲；（四）94年10月8日，經警採尿檢驗結果呈嗎啡陽性反應而查獲，而犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第1級毒品罪（下稱本案），有本案卷證及原審判決可憑；又檢察官據以提起上訴者，係認被告另於94年11月16日19時許，在南投縣南投市○○路○段○○○巷○○號住處內，以針筒注射之方式，施用第1級毒品海洛因1次，涉有同條項之施用第1級毒品犯行（下稱後案）。惟被告所犯本案及後案犯行，固均為施用第1級毒品罪，且時間緊接，手段相同，顯基於概括之犯意反覆為之，為連續犯，屬裁判上一罪，然被告所犯本案與後案之罪名均為毒品危害防制條例第10條第1項施用第1級毒品罪，法定刑相同，且本案與後案之犯罪情節均係被告施用第1級毒品海洛因，後案之犯罪情節並未重於本案之犯罪情節，自不得謂本件符合刑事訴訟法第455條之4第1項第6款「被告有其他較重之裁判上一罪之犯罪事實者」之規定。此外，本院復查原審判決並無其他刑事訴訟法第455條之4第1項第1款、第2款、第4款、第7款所定情形之一，或違反同條第2項規定之情形，揆諸首揭法條規定，自不得提起上訴。綜上所述，檢察官之上訴，為法律上所不應准許者，應予駁回，並不經言詞辯論為之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之11第1項、第367條前段、第372條，判決如主文。
中華民國95年2月21日
刑事第一庭審判長法官陳紀綱
法官陳嘉雄法官王國棟上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官謝雅惠中華民國95年2月22日
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