裁判字號：臺灣高等法院高雄分院93年上字第57號民事判決
裁判日期：民國95年01月18日
裁判案由：侵權行為損害賠償
臺灣高等法院高雄分院民事判決93年度上字第57號上訴人丙○○
13訴訟代理人丁○○被上訴人甲○○訴訟代理人 盧俊誠 律師複代理人 方春意 律師複代理人 陳妙泉 律師上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於民國89年
4月20日臺灣高雄地方法院88年度附民更字第7號第一審判決提起上訴，經最高法院（刑事庭）第2次發回更審，由本院刑事庭移送前來，本院於95年1月4日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人後開第2項之訴部分，及該部分訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣壹拾肆萬肆仟元，及自民國85年10月19日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔20分之1，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：被上訴人於民國75年7月20日與訴外人乙○○（已死亡）簽訂房屋合建契約，約定被上訴人提供所有土地（下稱系爭基地），由乙○○出資，興建房屋14棟，每棟13.5坪，被上訴人分得3分之1建物、乙○○分得3分之
2，乙○○另邀 孫賜福 （已死亡）共同出資。同年9月間，因政府禁建，14棟房屋僅完成2樓地板（即一樓屋頂），但已足蔽風雨、起居出入，屬獨立之建築物，並由共同出資之乙○○及孫賜福原始取得所有權，其後乙○○、孫賜福先後於64年10月2日及66年1月8日將其分得之房屋轉讓並交付上訴人，其中4棟房屋因重劃或因越界分別遭高雄市政府重劃大隊及台糖公司拆除。迄85年1月上旬，被上訴人為出售系爭基地，將基地上剩餘上訴人所有之10棟房屋拆除，侵害上訴人之權利。而依當時房屋造價實體部分，包括建築材料及工資，每坪新台幣（下同）2萬元計算，上訴人計受有損害280萬元，爰請求被上訴人如數給付並加計法定遲延利息，暨 陳明 願供擔保聲請宣告假執行。
二、被上訴人則以：㈠57年9月間政府禁建時，系爭房屋因無法繼續施工，致未能依契約第5條之約定於180晴天內完工，已經合意解除，乙○○應負拆除系爭房屋回復原狀之義務，自不能就房屋主張權利，且孫賜福非系爭合建契約當事人之一，無從轉讓房屋之權利予上訴人；否認乙○○及孫賜福有轉讓系爭房屋之權利予上訴人；㈡縱上訴人曾受讓系爭房屋之權利，然未辦理不動產所有權移轉登記，尚未取得所有權，即無權利受侵害可言；㈢系爭建物於57年興建，尚未完成，閒置近30年始由被上訴人拆除，其殘餘價值為零，且否認當時造價每坪有2萬元等語，資為抗辯。
三、原審就上訴人之請求，判決上訴人敗訴，上訴人聲明不服，求為廢棄原判決，命被上訴人給付上訴人280萬元本息；被上訴人則求為判決駁回上訴。
四、兩造就乙○○與被上訴人間於57年間簽訂合建契約，興建房屋14棟，約定乙○○分取3分之2、被上訴人分取3分之1房屋，至同年9月間因政府禁建而未繼續興建，及系爭房屋其中1棟越界占用台糖公司所有土地，於84年遭台糖公司拆除，3棟遭高雄市政府重劃大隊拆除，尚餘10棟，於85年1月間由被上訴人僱工拆除等情，並不爭執（本院卷80至81頁、110頁），堪認為真實。兩造爭執事項為（本院卷81頁）：㈠系爭合建契約是否因乙○○不能於限期內完成建築而經雙方合意解除，乙○○負有拆除房屋回復原狀之義務？㈡若合約未經解除，應由何人原始取得？原始取得之間數為何？㈢乙○○及孫賜福所出具讓渡書是否真正？即上訴人是否取得其二人對系爭房屋之權利？㈣上訴人受侵害之權利為何？損害額為何？茲分述如下。
五、兩造就被上訴人與乙○○間簽訂之合建契約，各自提出契約書1件，且就該2件契約書均為真正，並不爭執，所爭執者為何者始為最後確定之版本，而對雙方當事人有拘束力（本院卷81頁）。經查：
㈠證人即擬定系爭合建契約書之代書 江中龍 於刑事庭中證稱：
2份合約書都是我寫的，被上訴人提出之建築房屋合約書（有括弧備註的）先寫好，寫完以後，乙○○說若政府禁建，沒有誰違約，保證金應退還乙○○，俟政府禁建解除後繼續施工，因無法在原先契約之括弧備註內記載完全，就另外再寫1份（即上訴人提出之建築房屋合約書），並明確記載鐵條厚度等語（見本院85年上訴字第2340號卷第53至54頁）。
㈡比較兩造提出之建築房屋合約書（上訴人版本，下稱甲約，
見本院卷87至89頁；被上訴人版本，下稱乙約，見原審85年自字第29頁背面至31頁），甲約第2條記載：「...地中樑鐵根計肆根，鐵根用五分，堅柱計陸支，鐵根用伍分，屋樑肆支，鐵根用伍分二支、肆分二支...」，乙約第2條則記載：「...地樑鐵根計肆、伍（併列）根，鐵根用肆、伍（併列）分，堅柱計陸支，每支用肆、伍（併列）分，屋樑肆支為肆、伍（併列）二支，二支為伍分...」；甲約第8條記載：「本建築如遇主管官署不准建築時，甲方（即被上訴人）應將保證金返還乙方（即乙○○）外，甲、乙雙方應候政府禁建解決後繼續施工之」，乙約第7條則記載：「...。（若受有關機關制止建築時，甲乙雙方無條件解約，同時由甲方所收保證金壹拾萬元退還乙方）」。甲約就建築房屋甚重要之地樑、堅柱、屋樑使用之鐵根數量、厚度均較乙約明確，且被上訴人與乙○○既就房屋可能遭禁建已有預見，乙約就房屋遭禁建時可能產生爭議之法律效果僅以括弧備註方式記載，並僅約定解約及退還保證金，就已興建之房屋則未約定如何處置，甲約則單獨一項記載，並約定禁建時退還保證金，俟禁建解除後續建，自較甲約完備，且政府禁建既非可歸責乙○○之事由，自不應僅以此事由令其負擔解除契約，應回復原狀之等同違約而遭沒收建築物效果之不利益，符合公平，足認江中龍就此所為證詞為可採，應認以甲約為最後確定之契約條文。
㈢兩造對於被上訴人業於57年9月23日交還保證金10萬元予乙
○○，並不爭執。被上訴人固主張係因禁建，乙○○無法於
180晴天內完工，已經合意解除契約，故退還10萬元保證金予乙○○，乙○○並應負拆除系爭房屋回復原狀之義務，不能就房屋主張權利云云。惟系爭合建契約既應以甲約為最後確定之合約條文，則被上訴人於禁建後，將保證金退還乙○○，合於該合約第8條「禁建時，被上訴人應退還保證金」之約定。被上訴人主張係雙方解除合約始退還保證金，為上訴人所否認，被上訴人就此並未舉證雙方有解除合約之事實，尚難採信。
㈣證人江中龍雖另稱：當時有約定禁建後房屋歸乙○○所有等
語，然契約書並未為此記載，且如禁建之結果，被上訴人應退還保證金，更受有不能分配房屋之不利益，對其亦顯不公平，核難認證人此部分證詞與事實相符，不足據以認定建物所有權之歸屬。而契約當事人間就此既未為特別約定，自應依一般合建契約之例定其所有權誰屬。
六、兩造對於依合建契約分配房屋比例，乙○○應分取3分之2、被上訴人分取3分之1，並不爭執（本院卷110頁），但被上訴人爭執其於85年1月間僱工拆除系爭建物時，尚未蓋到2樓板，並非獨立之不動產等語。惟查：
㈠據證人即台糖公司職員戊○○於刑事庭證稱：84年該越界房
屋拆除時，已蓋至一樓結構都好了，有平平的房頂；當時一樓都有屋頂了，被占用土地的旁邊兩間有人住（見本院85年上訴字2340號卷第83至84頁；92年上更㈠字第13號卷第100頁），證人與兩造或乙○○間並無利害關係，無偏頗之虞，參以合建契約約定興建二樓磚造建築，全部完工期間為180天晴天，則一個月餘期間施工進度蓋至2樓地板，尚屬相當，堪認戊○○證詞為可採。至於高雄市政府於58年4月8日通知被上訴人「准予完成壹樓」等語（本院卷第120頁），係就復工聲請所為答覆，限制得蓋至1樓完成，尚非得據以認定當時是否已蓋至2樓板，況且當時若未完成1樓建築，尚得依高雄市政府核准函繼續工程至1樓完成、得居住使用之程度。從而，據證人證詞，足認系爭建物確已完成1樓屋頂（即2樓地板），已達可以蔽風雨、起居出入，合於經濟上效用，而為獨立不動產，得為所有權之標的。
㈡按房屋合建契約為買賣與承攬之混合契約，目前社會上合建
房屋，係營造業在地主土地上建屋，分歸地主之房屋，係營造業者以地主所有之意思為地主興建；分歸營造業者之房屋，營造業者為原始取得人取得房屋之所有權（最高法院68年度台上字第750號判決參照），即地主以應分歸營造業者之基地作為建屋之報酬，使營造業者為其建屋，而原始取得分歸其所有之房屋。系爭建築房屋合約書第4條僅約定營造者與地主分取房屋之比例，而未另約定由營造者先原始取得房屋所有權後，再將部分房屋所有權移轉與地主，按之上述合建房屋之慣例，應認營造業者及地主各自按分歸其取得之房屋比例，原始取得房屋所有權。而系爭建築原完工14棟，於尚未實際分配予營造者與地主前遭拆除4棟，應由雙方依分配比例負擔損失，即就剩餘之10棟，仍依分配比例原始取得所有權，即營造者乙○○應分配6又3分之2棟，被上訴人應分配3又3分之1棟。
七、被上訴人否認乙○○及孫賜福所出具讓渡書之真正，並否認乙○○另行邀孫賜福合資建屋，辯稱：孫賜福非契約當事人，就系爭房屋未取得任何權利，無從轉讓上訴人等語。惟孫賜福早於59年10月20日即以建築物所有人身分，向高雄市政府申請更正為系爭建築物所有人名義，經高雄市政府准予所請，有高雄市政府通知可查（本院卷86頁）。雖該通知另指「該房屋另有糾紛應自行解決」，然高雄市政府既然准其所請，則上訴人主張孫賜福亦有出資，即非全然無據。再證人江中龍並證稱： 孫賜龍 的讓渡書是我寫的，因他不識字，且乙○○受日文教育不諳國語；代為繕寫的經過是因孫賜龍做房屋建築，上訴人好像有投資，二人有債務關係，乙○○的讓渡書也是我代為繕寫，我代為繕寫念給 孫某 聽，上訴人在一旁聽，說我寫的正確（原審法院85年自字第337號卷71至72頁），堪認乙○○及孫賜福之讓渡書，均係經二人授權江中龍書寫。而依乙○○之讓渡書記載：「茲本人同意...本人應得持分全部讓予丙○○所有...」，孫賜福之讓渡書記載：「茲本人同意與甲○○...合建14間房屋分配10分之6間，本人應得5分之1持分讓予丙○○代償本人及 孫欽雄 債務」（本院卷84、85頁），則孫賜龍就乙○○營建房屋如確有出資，其讓渡書乃使營造者一方權利之全部轉讓更為明確；縱使未為出資，既經乙○○同意將其應得持分全部讓與上訴人，亦不影響上訴人自乙○○受讓系爭合建契約營造者應分配之全部房屋。從而，應認上訴人業已取得上開被上訴人應分配部分以外之6又3分之2棟房屋。
八、次按違章建築雖不能向地政機關辦理登記，但並非不得為交易、讓與之標的，買受人受領交付而取得事實上處分權，出賣之原始建築人即不得再以其不能登記為由主張所有權為其原始取得（最高法院91年度台上字第2154號判決參照）。上訴人主張其受乙○○及孫賜龍讓與依系爭合建契約應分配之房屋，並受交付，業經證人戊○○證稱：系爭建物邊間房屋有部分占到台糖土地，上訴人有到現場，說原來不知道有占用到台糖土地；上訴人有提到姓邱的欠他錢，說他有權利處理，並出具切結書（本院卷129頁），被上訴人就證人所陳各情亦不爭執（同上卷130頁），足認上訴人於台糖公司拆除越界房屋之前，確曾受房屋之交付，於發生界址糾紛時，始得受通知到場處理。被上訴人固稱：上訴人於刑事訴訟時，曾自認房屋未受交付云云，惟未能指明出處（本院卷140頁），核難採憑。是足認上訴人就系爭最初完工之房屋，受讓其中應由營造者分配之3分之2部分，且已受交付而取得事實上處分權，嗣經拆除4棟後，其中6又3分之2棟屬上訴人取得，既遭被上訴人僱工拆除，自已侵害上訴人之事實上處分權，應賠償上訴人所受損害。又上訴人主張系爭房屋於57年間每坪造價2萬元，請求被上訴人據此賠償所受損害，並未提出任何證據證明其建築支出，本院以系爭建物於57年間建造，迄提起本件訴訟時已經過30餘年，上訴人證明其損害顯有重大困難，且57年間房屋造價標準之取得亦有困難，爰依民事訴訟法第222條第2項規定，審酌系爭房屋為加強磚造建築，僅完成一樓結構部分，尚未粉刷外牆及裝潢，經濟價值遠低於已完工之房屋，並參照高雄市政府建管課提供之57年間建築配置圖或使用執照存根等加強磚造建築個案（本院卷第199、202、203頁），其造價從每平方公尺
610元、790元至900元不等，且係為申請建築執照、核定規費而申報之最低造價，並不包括水電及建築設備（本院卷
206頁），且較實際造價顯然偏低等情，認系爭房屋之造價以每坪7000元為適當，即每間面積依13.5坪計算，每棟為9萬4500元（計算式為7000x13.5=94500）。又依86年12月30日修正之「固定資產耐用年數表」所示，加強磚造房屋之使用年限為35年，系爭房屋於57年9月停工時建造完成1樓，迄被上訴人於85年1月拆除時，已27年餘，以27年計算，折舊27/35，其殘值為每棟2萬1600元（計算式為94500x8/35=21600），6又3分之2棟之殘值為14萬4000元（計算式為21600x20/3=144000）。從而，上訴人請求被上訴人賠償所受損害，於14萬4000元範圍內，為有理由，逾此所為請求，尚屬無據，不應准許。
九、綜上所述，上訴人本於侵權行為之法律關係，請求上訴人給付，其請求在14萬4000元，及自85年10月19日（本件起訴狀未有送達記錄，以85年10月18日言詞辯論期日被上訴人受訴訟請求之翌日計算）起至清償日止，按週年利率5%計算之法定遲延利息範圍內，為有理由，應予准許；逾此所為請求，為無理由，應予駁回。又上訴人勝訴部分，未逾上訴第三審之金額限制，於本院判決後即告確定，無宣告假執行之必要，至於上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄，改判如主文第2項所示。上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又兩造其餘攻擊、防禦與終局判決不生影響，爰不予一一論述。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條但書，判決如主文。
中華民國95年1月18日
民事第六庭
審判長法官許明進法官張明振法官謝肅珍以上正本證明與原本無異。
上訴人如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中華民國95年1月18日
書記官廖素珍附註：民事訴訟法第466條之1：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。