裁判字號：臺灣士林地方法院93年訴字第815號民事判決
裁判日期：民國94年02月18日
裁判案由：確認抵押債權不存在
臺灣士林地方法院民事判決93年度訴字第815號原告戊○○訴訟代理人己○○被告丁○○
丙○○上列當事人間確認抵押債權不存在事件，本院於民國94年1月26日言詞辯論終結，判決如下：
主文臺灣士林地方法院92年度執字第7612號強制執行事件，就被告丁○○所有如附表所示不動產拍賣所得價金，於民國93年7月21日分配期日、如附件所示分配表次序4及次序7之金額壹萬肆仟零捌拾元、壹佰柒拾肆萬伍仟玖佰貳拾伍元應予剔除為零。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告丙○○負擔十分之三，餘由原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：本件被告丁○○經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面：
一、原告起訴主張：被告丁○○前於民國91年7月26日，以如附表1所示不動產設定抵押權予被告丙○○，擔保金額為新台幣（下同）6,000,000元（以下簡稱：系爭抵押權）。然被告丙○○於被告丁○○辦妥抵押權設定登記後，並未交付金錢或其他代替物予被告丁○○，基於抵押權從屬性原則，應認抵押權不生效力。其後被告丁○○向原告借款1,600,000元時，並表明與被告丙○○間債權債務關係不存在，被告丙○○避不見面，拒絕塗銷抵押權等語。茲以如附表1所示不動產業經鈞院92年度執字第7612號事件（以下簡稱：系爭執行事件）拍定，原告以第3順位抵押權人地位參與分配，乃被告丙○○復以抵押權人地位參與分配，損及原告權益甚巨，為此提起本訴。被告丙○○多次出庭前言不對後語，雖被告丁○○、丙○○間確有借貸合意，惟被告丙○○及訴外人乙○○意圖令被告丁○○承擔訴外人 林更猛 所負債務，故設定抵押權後拒不交付借款亦不塗銷抵押權，被告丙○○未能證明借款交付之事實，自應為被告丙○○不利之認定等語。並聲明：㈠確認被告間就系爭執行事件執行標的第2順位抵押權所擔保的債權不存在。㈡前開執行案件93年7月21日分配期日分配表被告丙○○受分配之金額應予以剔除。
二、被告丁○○未於最後言詞辯論期日到場，惟據其以前提出之答辯書狀及以前到場之聲明和陳述略以：系爭抵押權所擔保的債權確實不存在，同意原告之請求。當初係經由訴外人甲○○介紹向乙○○借款，雙方合意借款本金5,000,000元，比照銀行借款加二成即以6,000,000元設定擔保，利息10天
1期，1期200,000元，期間3個月，共開立10張支票及1張本票，支票均為連號，一張為本金5,000,000元，其餘9張均為利息票，扣除設定抵押所需零星天數，總數即為本票之金額6,670,000元，因未受領交付借款，故支票、本票均未記載到期日，事後乙○○更拒絕返還支票及塗銷抵押權。如附表3所示支票，係借票予林更猛，實係林更猛與乙○○間之債權債務關係，與本件借款無涉等語。
被告丙○○則以：系爭抵押權所擔保之債權確實存在，被告丁○○曾背書交付其妹 詹莉莉 簽發如附表2編號1、2、3所示支票，並同時開立如附表2編號4所示本票；嗣詹莉莉支票到期未獲兌現後，被告丁○○復開立如附表3所示支票，前揭票款債權即為抵押權所擔保範圍。而開立系爭支票、本票則係因被告丁○○透過訴外人乙○○借款6,000,000元，已將現金交予乙○○，系爭支票、本票亦係乙○○所交付，若非93年7月間被告丙○○確實借款予丁○○，被告丁○○不可能同年9月願意再開如附表3所示之支票等語為辯。
並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事實：㈠被告丁○○、丙○○曾於91年7月26日交付相關文件予訴外
人甲○○，委由甲○○就被告丁○○所有如附表1所示不動產，辦理系爭抵押權，業據證人甲○○到庭結證屬實（本院93年10月1日言詞辯論筆錄），並經本院依職權調取系爭抵押權登記案卷核閱屬實，且為兩造所不爭執。
㈡如附表1所示不動產，業於系爭執行事件以23,090,000元拍
定，被告丙○○以第2順位抵押權人債權金額6,000,000元參與分配，原告則以第3順位抵押權人債權金額3,000,000元參與分配，執行法院訂分配期日為93年7月21日，分配情形如附件所示，業經本院依職權調取前開執行事件案卷核閱無訛，且為兩造所不爭執。
㈢被告丁○○確曾背書交付其妹 詹莉利 簽發如附表2編號1、
2、3所示支票，並同時開立如附表2編號4所示本票；嗣被告丁○○復開立如附表3所示支票，有被告丙○○所提如附表2、3所示之支票、本票可稽，原告對此亦未為爭執。
四、本件被告丙○○得否以拍定前第二順位抵押權人地位參與分配，其爭點乃在於被告丙○○於系爭執行事件主張參與分配之6,000,000元債權，是否為系爭抵押權所擔保之債權？㈠按抵押權為不動產物權，非經登記，不生效力，抵押權人僅
能依設定登記之內容行使權利，最高法院著有72年台上字第2432號判例可資參照。關於系爭抵押權所擔保之債權，原拍定前土地登記謄本係記載「權利價值：新台幣6,000,000元正。存續期間：自91年7月26日至91年10月27日。清償日期：民國91年10月27日」（見本院92年度執字第7612號案卷），而系爭抵押權設定契約書，亦僅為相同之記載，並無其他抵押權擔保債權之內容記載或文件附於土地登記簿，是系爭抵押權所擔保之債權，依設定登記內容觀察，抵押權所擔保之債權，應為消費借貸契約，而非票據債權債務關係。
㈡次按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在
時，應由被告負舉證責任，亦最高法院42年台上字第170號判例所明揭。本件系爭抵押權所擔保之債權，既非票據債權債務關係，而為一般消費借貸債權，被告丙○○主張與被告丁○○間消費借貸法律關係存在，自應由被告丙○○負舉證之責。關此，被告丙○○固主張：⒈執有被告丁○○所簽發如附表編號2、3所示之票據；⒉若非與被告丁○○確有借款，被告丁○○不可能同意設定抵押權；⒊借款之事實，證人乙○○可以證明等語為辯。惟：
⒈按消費借貸為要物契約，因金錢或其他代替物之交付而生效
力。支票為文義證券及無因證券，支票上權利係依支票文義而發生，與其基礎之原因關係各自獨立，支票上權利之行使，不以其原因關係存在為前提，尚難因執有支票，即得證明其所主張之原因關係為存在；亦不得未經當事人舉證，僅以系爭抵押權已登記，即認已有被擔保之債權存在（最高法院90年台上字第8號、92年台上字第1482號判決意旨參照），是依前所述，尚不得以被告丙○○執有被告丁○○背書或開立之票據，即認被告丙○○主張之消費借貸法律關係確屬存在，亦不得僅以被告丁○○以如附表1所示不動產設定系爭抵押權予被告丙○○，即認已有擔保債權存在。
⒉次查，附表2編號3之支票，並無支票發票日，欠缺支票絕
對必要記載事項，依票據法第11條第1項規定，應屬無效之支票；又附表3所示支票，尚有他人背書（被告丁○○稱係林更猛所為），是從形式觀察，被告丁○○就系爭如附表3所示支票並非直接前後手，自無從以附表3所示支票推論被告丁○○與丙○○間存有原因關係，被告丙○○所稱：若非
93年7月間被告丙○○確實借款予丁○○，被告丁○○不可能同年9月願意再開如附表3所示之支票云云，亦失立論依據。
⒊證人即受任辦理系爭抵押權登記事務之甲○○於本院結證稱
：「丙○○我不認識，只認識丁○○。丁○○說想借錢，乙○○說可以找人借錢給他。我有拿丁○○、丙○○的證件去辦理抵押權設定。錢的部分我沒有經手。票是丁○○拿給我，我再拿給乙○○，丙○○的錢是否有交給丁○○，我不清楚。我記憶中有聽到說，詹先生是在銀行上班，他有興趣投資影片版權發行事業，有投資到林更猛公司。當時有聽說乙○○有拿到某部片的DVD版權，乙○○認為關於該片版權的費用林更猛應該還要付他錢，所以不把錢拿給丁○○，至於林更猛欠的錢跟丁○○有何關係，我不清楚」等語，足見由抵押權之設定過程，並無法推論被告丙○○已將借款交付被告丁○○之事實。
⒋證人乙○○固結證稱：「丙○○有拿現金6,000,000元給我
，丁○○有和甲○○到公司把錢拿走」（本院93年11月3日言詞辯論筆錄）等語。此一陳述顯與前揭證人甲○○所稱：「錢的部分我沒有經手。票是丁○○拿給我，我再拿給乙○○，丙○○的錢是否有交給丁○○，我不清楚」「當時有聽說乙○○有拿到某部片的DVD版權，乙○○認為關於該片版權的費用林更猛應該還要付他錢，所以不把錢拿給丁○○」等語顯有抵觸，是乙○○所稱「丁○○有和甲○○到公司把錢拿走」等語，真實性容堪存疑。
⒌再查，關於被告丙○○交付6,000,000元借款本金之來源，
被告稱大部分係自另一訴外人 林富祥 於誠泰商業銀行所開立帳戶所提領，證人乙○○亦稱：辦理抵押權設定時（即91年
7月26日），被告丁○○就已拿到錢，設定日之6、7日前至3、4日間，有跟被告丙○○說要用錢（本院93年12月15日言詞辯論筆錄），然依被告丙○○及證人乙○○所述可能提領存款之期間即91年7月19日至同年月26日間，被告丙○○所稱領款帳戶僅於91年7月25日、26日分別有327,000元、650,000元之提領紀錄，有誠泰商業銀行忠孝分行93年12月2日誠泰銀忠孝字第93015號復函暨所附存提往來明細資料在卷可稽，上開二筆提領金額合計不過977,000元，與被告丙○○所稱6,000,000元現金借款實有相當差距，縱被告丙○○所稱平常會放2,000,000元至3,000,000在公司云云（本院93年12月15日言詞辯論筆錄）係屬真實，仍無法說明其間借款差額之來源為何。參諸6,000,000元借款數額非少，隨時備有6,000,000元現金在身者，核與社會常情相違，是苟被告丙○○確曾交付6,000,000元現金借款予被告丁○○，應得合理說明其資金來源，然被告丙○○就此所主張核與客觀事證不符，自難遽以採信。
㈢綜上，被告丙○○就拍定前系爭抵押權所擔保債權存在之事
實，未能舉證以實其說，依舉證責任分配法則，應認系爭執行事件拍定前被告丙○○第2順位抵押權所擔保債權並不存在。從而，原告因而據以提起本件分配表異議之訴，請求本院92年度執字第7612號強制執行事件拍賣債務人丁○○所有如附表所示不動產所得價金所製作、如附件所示93年7月21日分配期日分配表次序4及次序7被告丙○○受分配之金額14,080元（國庫代墊執行費）、1,745,925元應予剔除為零，為有理由，應予准許。
五、另按確認法律關係成立或不成立之訴，以確認現在之法律關係為限，如已過去或將來應發生之法律關係，則不得為此訴之標的，最高法院著有49年台上字第1813號判例可資參照。
查如附表1所示不動產業經系爭執行事件應買人於93年3月12日於特別拍賣程序中向本院民事執行處聲明應買繳清價金，並經台北市士林地政事務所函復已於93年4月12日辦竣抵押權塗銷登記並加註買受人等情，業經本院依職權調取系爭執行事件查明屬實，且有原告所提塗銷後之系爭土地登記謄本在卷可稽，是原告於93年6月25日提起本件訴訟時，系爭抵押權業已不存在，原告訴請確認已塗銷之抵押權所擔保之債權不存在，乃就過去之法律關係訴請確認，依前揭判例意旨，尚非法之所許，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據，經審酌均與本院前揭判斷不生影響，爰不一一詳予論述，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中華民國94年2月18日
民事第二庭法官王本源以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國94年2月21日
書記官戴顯澄附表1：
┌───────────────────────────────────────────────────────────────────┐│92年度執字第7612號債務人：丁○○│├─┬─────────────────────────┬─┬──────┬───────┬──────┬───────────────┤│編│土地坐落│地│面積│權利│最低拍賣價格│││├───┬────┬───┬───┬────────┤├──────┤││備考││號│縣市○鄉鎮市區○段○○段│地號│目│平方公尺│範圍│(新臺幣元)││├─┼───┼────┼───┼───┼────────┼─┼──────┼───────┼──────┼───────────────┤│１│臺北市│北投區│開明│2│15│建│102│全部│11,860,000元││├─┼───┼────┼───┼───┼────────┼─┼──────┼───────┼──────┼───────────────┤│２│臺北市│北投區│開明│2│16│建│17│全部│1,990,000元││└─┴───┴────┴───┴───┴────────┴─┴──────┴───────┴──────┴───────────────┘┌─┬───┬───────┬───────┬───────┬─────────────────┬───┬──────┬────────┐│編││││建築式樣主│建物面積（平方公尺）│││││││││├───────────┬─────┤權利│││││建號│基地坐落│建物門牌│要建築材料│樓層面積│附屬建物主││最低拍賣價格│備考││││││││要建築材料│範圍│(新臺幣元)│││號││││及房屋層數│合計│及用途││││├─┼───┼───────┼───────┼───────┼───────────┼─────┼───┼──────┼────────┤│１│20162│臺北市北投區開│台北市北投區大│加強磚造│地面層：90.15││全部│8,800,000元│││││明段2小段15地│業路729號││第2樓層：108.14││││││││號│││第3樓層：108.14│││││││││││騎樓：17.99│││││││││││合計：324.4200│││││├─┼───┼───────┼───────┼───────┼───────────┼─────┼───┼──────┼────────┤│２│22061│臺北市北投區開│台北市北投區大│3層樓房│增建：73.94││全部│440,000元│││││明段2小段15地│業路729號屋││合計：73.9400││││││││號│頂增建部分│││││││└─┴───┴───────┴───────┴───────┴───────────┴─────┴───┴──────┴────────┘附表2：
┌──┬────┬───┬───────┬──────────┬───┬─────┬─────┐│編號│票據種類│發票人│金額（新台幣）│付款人│發票日│票據號碼│備註│├──┼────┼───┼───────┼──────────┼───┼─────┼─────┤│１│支票│詹莉莉│500,000元│陽信商業銀行信義分行│⒎│AB0000000│丁○○背書│├──┼────┼───┼───────┼──────────┼───┼─────┼─────┤│２│支票│詹莉莉│500,000元│陽信商業銀行信義分行│⒎│AB0000000│丁○○背書│├──┼────┼───┼───────┼──────────┼───┼─────┼─────┤│３│支票│詹莉莉│5,000,000元│陽信商業銀行信義分行││AB0000000│丁○○背書│├──┼────┼───┼───────┼──────────┼───┼─────┼─────┤│４│本票│丁○○│6,670,000元││⒎│0000000││└──┴────┴───┴───────┴──────────┴───┴─────┴─────┘附表3：
┌──┬────┬───┬───────┬──────────┬───┬─────┬─────┐│編號│票據種類│發票人│金額（新台幣）│付款人│發票日│票據號碼│備註│├──┼────┼───┼───────┼──────────┼───┼─────┼─────┤│１│支票│丁○○│3000,000元│第一商業銀行北投分行│⒐│TB0000000││├──┼────┼───┼───────┼──────────┼───┼─────┼─────┤│２│支票│丁○○│3700,000元│第一商業銀行北投分行│⒐│TB0000000││└──┴────┴───┴───────┴──────────┴───┴─────┴─────┘