裁判字號：臺灣高等法院臺中分院90年上易字第2511號刑事判決
裁判日期：民國91年01月22日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院臺中分院刑事判決民國九十年度上易字第二五一一號
上訴人臺灣南投地方法院檢察署檢察官被告戊○○右上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣南投地方法院中華民國九十年八月三十日第一審判決（民國九十年度易字第四二三號，起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署民國九十年度偵字第一八九六、二○四九號，移送併辦案號：九十年度偵字第二三二一號、臺灣臺中地方法院檢察署九十年度偵字第一一三七八號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、戊○○曾於八十九年間因業務過失傷害罪，經臺灣臺中地方法院判處有期徒刑二月，於九十年十月二十四日執行完畢（於本件不構成累犯），其基於意圖為自己不法所有之概括犯意，於民國（下同）九十年六月五日十一時三十分許，夥同有犯意聯絡之 鄧金堆 （經原審判處有期徒刑一年確定）攜帶客觀上足以對人體造成傷害、可供為兇器使用之鐵鑿二支、鉗子、鐵鎚、十字起子及萬用剪刀各乙支等，侵入 林張豐英 所有而為南投縣草屯鎮農會聲請原審強制執行查封之位於南投縣○○鎮○○路○○○巷○號三樓內，竊取鋁門窗之鋁條三條，嗣為警據報趕至現場而當場查獲，並扣得作案工具鐵鑿二支、鉗子、鐵鎚、十字起子及萬用剪刀各乙支等物及上開鋁條（鋁條部分已發還）；戊○○又於九十年六月二十五日在台中縣○○鄉○○村○○路○○○號，利用不知何人所有客觀上足以對人體造成傷害、可供為兇器使用之鐵撬乙枝，破壞丁○○所有鋁窗，竊取鋁門窗二尺長鋁條五十支及六點二尺鋁條三十二支，嗣於同日下午十四時三十分許，在上址為警查獲，並扣得鐵撬乙枝及上開鋁條（鋁條部分已發還）。
二、案經南投縣警察局草屯分局、南投分局報請台灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併案審理，及台中縣警察局霧峰分局報請台灣台中地方法院檢察署移送併案審理。
理由
一、查被告戊○○有在右揭時、地竊盜之事實，業據被告戊○○及同案共同被告鄧金堆分別於警、偵訊及原審、本院審理時坦承不諱，核與被害人南投縣草屯鎮農會職員丙○○於警訊及原審審理時，被害人丁○○於警訊時指述之被害情節大致相符，並有贓物認領保管單二紙、南投縣○○鎮○○路○○○巷○號失竊現場簡圖乙張及照片六幀等附卷可稽，另亦有鐵鑿二支、鉗子、鐵鎚、十字起子、萬用剪刀、鐵撬各乙支等物扣案可據。本件事證明確，被告右揭犯行，洵堪認定，應予依法論科。
二、核被告戊○○所為，係犯刑法第三百二十一條第一項第三款之攜帶兇器竊盜罪。被告戊○○與鄧金堆就上開犯罪事實第一次部分竊盜犯行間，具有犯意聯絡及行為分擔，應依共同正犯論處。被告戊○○先後二次攜帶兇器竊盜犯行，時間緊接，犯意概括，所犯基本構成要件相同，為連續犯，應依刑法第五十六條規定論以一罪，並加重其刑。原審適用刑法第二十八條、第五十六條、第三百二十一條第一項第三款、第三十八條第一項第二款之規定，審酌被告犯罪之動機、目的、手段、所生損害及犯罪後坦承犯行之態度等一切情狀，量處被告有期徒刑拾月。另扣案之鐵鑿二支、鉗子、鐵鎚、十字起子、萬用剪刀各乙支等物，係供犯罪所用之物，且屬於被告戊○○所有，業據被告戊○○於偵查中自承在卷，應依刑法第三十八條第一項第二款之規定，宣告沒收。至鐵撬乙支雖係被告戊○○持以竊盜所用之物，惟非被告所有，且非違禁物，爰不予宣告沒收，附此敘明。其認事用法及量刑，並無不當，檢察官上訴意旨略以：被告戊○○另於本件判決前之九十年六月二十一日十三時十五分許，在南投縣南投市○○里○○○路○街○巷○○號旁工寮，夥同不詳姓名之人，共同竊取乙○○所有之鋁門窗之行為，與原判決認定之犯罪事實具有連續犯之關係，屬裁判上一罪，依審判不可分原則，該案應為起訴效力所及，原審未及斟酌審判，難認原判決允當等語，提起上訴，指摘原判決關於被告部分不當，為無理由（理由詳後），應予駁回。
三、按檢察官移送併辦部分既不能證明被告犯罪，即與本案有罪部分不生裁判上一罪之關係，且移送併辦部分未經檢察官起訴，法院即不得就未經起訴之案件為審判。又犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定。公訴人併案意旨（台灣南投地方法院檢察署九十年度偵字第二六０六號）係以：被告戊○○於九十年六月二十一日騎乘其妻 洪林星 所有之ＬＫＤ－八六五號機車於南投縣南投市○○○路○街○巷○○號旁工寮竊取被害人乙○○所有之鋁門窗，因認被告戊○○涉犯竊盜罪等語。然查右揭事實，被告於警訊時堅決否認，被害人乙○○並未在現場目睹失竊之情形，證人洪林星（被告之妻）證明該機車為其所有，而照片四張僅係機車之照片而已，且證人 王天裕 雖曾見被告所使用之機車為不詳姓名之二人共同騎至上開地點竊取鋁門窗，然該證人所目擊行竊者是否確為被告，並不能確定，且未經查扣任何贓證物，自難認被告戊○○確涉有此部分犯行。此外，復查無其他積極證據足資證明被告確有竊盜之情事，即難認被告有此部分之犯行。被告此部分既未能認為有罪，則此移送併辦部分與前開被告有罪部分即無裁判上一罪之關係，揆諸前開說明，因此部分未經檢察官起訴，本院不得併予審判，爰將此部分退回檢察官另行處理，附此敍明。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國九十一年一月二十二日
臺灣高等法院臺中分院刑事第九庭
審判長法官陳筱珮
法官趙春碧法官吳重政右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官林育德中華民國九十一年一月二十四日附錄：
刑法第三百二十一條：
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處六月以上五年以下有期徒刑：
三攜帶兇器而犯之者。
四結夥三人以上而犯之者。
五乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂罰之。
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