裁判字號：臺灣高等法院臺中分院88年上字第736號民事判決
裁判日期：民國91年01月22日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院臺中分院民事判決八十八年度上字第七三六號
上訴人乙○○○被上訴人甲○○複代理人 鍾仲智 右當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十八年十月二十五日臺灣臺中地方法院八十八年訴字第一一九九號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人聲明求為判決：本訴方面㈠原判決廢棄。㈡右廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新台幣六十三萬五千九百五十元整，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。㈢第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。㈣上訴人願供擔保，請准宣告假執行。反訴方面㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。㈢第一審廢棄部分及第二審訴訟費用均由被上訴人負擔。㈣如受不利益判決，上訴人願供擔保請准宣告免為假執行。被上訴人聲明求為判決：㈠上訴人之本訴及反訴之上訴均駁回。㈡本訴及反訴之訴訟費用均由上訴人負擔。
二、本件上訴人於一審起訴主張：兩造於八十六年十一月間訂立工程契約書，由被上訴人承攬上訴人所有坐落台中市○○區○○段○○○○號土地上之新建住宅工程（以下簡稱系爭工程），雙方約定之總工程款為新台幣（下同）二百十萬元，按工程進度分期付款，且應於八十七年六月十日以前完工，詎系爭工程進行至使用執照完成階段，上訴人已依約給付工程款完畢後，被上訴人即藉故拒絕繼續施工，且因施工品質不良，牆壁產生龜裂，另因施工所致左右鄰舍污損，經上訴人多次反應，被上訴人均置之不理，上訴人不得已終止雙方之承攬契約，因被上訴人前述給付遲延及不完全給付，致上訴人受有下列損害：①上訴人因修補前述因施工品質不良導致之瑕疵，支出工程費用二十六萬四千六百五十元。②本件承攬雙方原約定於八十七年六月十日完工，上訴人並已於八十七年八月底將系爭建物出租予訴外人 許績宗 ，租期一年，每月租金二萬五千元，但被上訴人給付遲延，至八十七年十一月十日上訴人終止系爭承攬契約為止，被上訴人仍未完工，被上訴人計遲延五個多月，上訴人計受有少收二個多月租金五萬元之損失。③依工程契約第四條逾期責任第一項規定，被上訴人每逾一日，應扣除工程總價千分之一，而被上訴人應於八十七年六月十日完工，竟至上訴人終止契約時即八十七年十一月七日時仍未完工，計遲延一五三日，此部分被上訴人應給付三十二萬一千三百元之遲延違約金，三項合計共為六十三萬五千九百五十元等情，求為命被上訴人如數賠償並附加法定遲延利息之判決。
三、被上訴人則以系爭房屋已於八十七年五月間完工，並經上訴人完成驗收後進入居住，是本件工程主體房屋部分已全部完成，上訴人尚積欠被上訴人工程款五十八萬七千四百九十八元，被上訴人從未聽聞上訴人指摘系爭工程有何瑕疵，且上訴人於牆壁粉刷前自行噴上一種化學藥品，雖經粉刷工人阻止，由於上訴人表示有問題自行負責，自不得以自己造成之問題強令被上訴人負擔，被上訴人早在八十七年五月間交屋，自無逾期完工，又交屋後欲自住或出租與被上訴人無關，豈有向被上訴人請求租金之理，再工程並未約定應於八十七年六月十日完工，上訴人請求違約金亦無依據，況且工程已於八十七年五月間完工，並未違約等語資為抗辯。並於原審提起反訴主張依工程契約書後附之工程標單記載，主體工程部分總價為一百九十四萬二千五百十八元，因其中鋁門窗三萬五千零二十元，上訴人願自行僱工施作，應予扣除，餘款一百九十萬七千四百九十八元為被上訴人承包主體工程之總價，另追加廚房、大門圍牆等工程款原約定為十五萬七千四百八十二元，嗣後因上訴人拒付分期應付款，且上訴人不願再由被上訴人承包而終止工程，合計本件被上訴人承包上訴人之主體工程總價為一百九十萬七千四百九十八元，上訴人僅付被上訴人一百三十二萬元，尚有餘款五十八萬七千四百九十八元未給付等情，爰請求被上訴人給付餘款五十八萬七千四百九十八元及自反訴狀繕本送達被上訴人翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
四、經查：本件工程合約訂定工程總價為二百十萬元，此為兩造所不爭執，並有被上訴人提出之合約書一份在卷可憑，惟兩造對於施工範圍是否合意減縮、減縮多少及是否依約完工，完工程度及應付款項多少均有爭執。依兩造工程合約第五條約明工程範圍按設計圖所估工程標單（附後）施工，工程標單總計一至三十四項，總價原為一百九十四萬二千五百十八元，含追加廚房一點五平方公尺乘六點六平方公尺及大門圍牆，有被上訴人提出之工程合約一份在卷可憑，上訴人雖以工程合約中並無標單附於后，惟並未對工程合約第五條為何有標單之記載，提出合理之說明，且上訴人在原審自承：「原本二百一十萬元（指合約總價）嗣後有更改，後面不增建，改為一百九十萬元計算」、「（問：何時改為一百九十萬元計算？）使用執照已完成之後」（原審八十八年五月十三日筆錄），足見兩造已就業經完工之主體工程部份約定工程款為「一百九十萬元」無誤。又依被上訴人提出之工程合約第十八條：「工程中止按照下列辦法結算：①已完成之工程按照原訂單價結算：：：」，是以本件工程減縮後自應依原訂單價扣除追加廚房部分及圍牆部分之工程數量結算。而工程合約後附標單合計總價僅為一百九十四萬餘元，與合約之總價二百十萬元不符，惟工程細目中第二十四項「大門」尚未核價，就追加部分有特別註明「含追加」（第六項、第二十九項），對於第二十九項部分兩造已合意由上訴人自行處理，雙方並未爭執，是以扣除該部分之款項後為一百九十萬七千四百九十八元，而第六項之模板工程依工程主體結構（指使用執照核發時之主體結構第一層、第二層、第三層、屋頂面積各為三十七點七平方公尺、四十四點四一平方公尺、四十四點四一四平方公、十三點四四平方公尺，共計一百三十九點九六平方公尺，共為四十二點三三七九坪，此經原審法院調閱台中市工務局中工建字第一五七０號使用執照卷一宗查明無訛，而標單第六項之模板係四十六坪，足見追加部分之模板坪數係三點六六二一坪（46-42.3379=3.6621），依每坪五千六百元計算為二萬零五百零七點七六元，扣除模板後為一百八十八萬六千九百九十點二四元，再加未計價之大門，故雙方同意以一百九十萬元終止合約，尚符合原約之本旨，被上訴人主張扣除追加部分之工程尚有一百九十萬七千四百九十八元，但未據提出合理之工程計價方式，自以上訴人於原審第一次言詞辯論期日自認合約後來改以一百九十萬元計價等語為可採。上訴人主張其前述「不增建，改為一百九十萬元計算」之自認，因與事實不符，故撤銷自認云云，殊無可取。又兩造並未約定工程應於「八十七年六月十日」前完工，上訴人提出之承攬契約書上所載「本工程約六月十日以前照相完成」，依其文義並非約定工程完成日期，且被上訴人於原審反訴狀附呈之工程合約書並無上開字跡之登載，足見該字跡應非出於兩造之約定。再參酌本件合約第二十六條付款辦法分十二期付款，其中使用執照完成係第八期，尚有追加廚房、追加內部、圍牆完成、驗收等期款，應認被上訴人主張本件工程合約並未約明何時完工交付，而兩造於八十七年五月間完成使用執照之請領及交屋後，雙方復合意停工，提早驗收，不繼續追加工程，將第九期追加廚房、第十期追加內部、圍牆部分取消等情，為真實可採，是以上訴人主張本件工程兩造約定應於八十七年六月十日完工，惟被上訴人迄至八十七年十一月七日上訴人終止契約時，追加廚房仍未施作，工程尚未依約完工云云，請求被上訴人支付遲延違約金三十二萬一千三百元，顯乏依據。
五、又上訴人主張工程不完全給付，其支出修補費用二十六萬四千六百五十元，但上訴人自承於八十七年五月間完成使用執照之請領後，即進入系爭房屋居住，核與證人 范阿信 結證稱系爭房屋於八十七年五月間完成驗收，驗收時上訴人並未表示意見，嗣即進入居住等情相符。而系爭房屋已於八十七年九月間取得使用執照，其浴廚設備管線留設已完成建築師簽證，有前述使用執照審查表一紙附於上開使用執照卷內，且上訴人提出之水電部分之收據，既為被上訴人所否認，上訴人亦未能提出有利之證據證明該部分瑕疵之存在事實，而建物使用執照之取得，當係在建物業已依原建照執照施工完竣後，始能提出請領，更須經主管機關檢查合格而核發，上訴人謂水電等內部工程，須使用執照取得後，始得進行云云，據此指被上訴人給付遲延及不完全給付，自屬無稽。況上訴人自陳於八十七年五月間搬入系爭房屋居住，倘若系爭房屋尚未完工，無水電可供使用，上訴人如何會搬入自住？更於八十七年八月一日租予訴外人許績宗？至系爭房屋牆壁粉刷層有龜裂之現象，雖有上訴人提出之相片一冊為證，惟據證人范阿信結證，係因上訴人於牆壁粉刷期間曾自行塗上不明化學原料所致，粉刷包工范阿信曾加以阻止，上訴人答應因此產生問題，願自行負責，則該牆壁粉刷層有龜裂之情形，自不能歸責於被上訴人。且按民法第四百九十三條明定：承攬工作物有瑕疵定作人得定相當期限請求承攬人修補，承攬人不於期限內修補者，定作人始得自行修補並向承攬要求修補之必要費用，本件上訴人並未定相當期限催告被上訴人修補，其主張逕自僱工油漆及修理水電，而要求被上訴人給付其支出之修理費用，亦於法未合。至上訴人主張減少租金收入，請求租金損失五萬元部分，上訴人既已於八十七年八月一日出租訴外人許績宗使用，而收取租金，又何來受有租金損失之可言？
六、綜上所述，本訴部份，上訴人指被上訴人給付遲延及不完全給付，而請求被上訴人賠償為無理由。又本件兩造就工程範圍已合意不必進行追加工程，並就已完成部份以一百九十萬元計算工程總價，詳如前述，被上訴人反訴主張上訴人僅給付一百三十二萬元，上訴人亦未能舉證證明其已清償超過一百三十二萬元，則被上訴人反訴請求上訴人給付工程款五十八萬元及自反訴起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，自屬有理由。原判決認兩造工程合約所訂工程總價為二百十萬元，嗣於使用執照完成後雙方合意就業經完工之主體工程部份改以一百九十萬元計價，本訴方面上訴人主張工程有給付遲延及不完全給付，均未能提出有利之證據證明，因認上訴人之請求為無理由，乃駁回上訴人之訴。而反訴部分上訴人亦未就其已清償超過一百三十二萬元之部分為舉證，被上訴人請求上訴人給付五十八萬元為有理由，乃判准令上訴人應給付被上訴人工程款五十八萬元及自反訴起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，並依聲請分別為准免假執行之宣告，皆無不合。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，於判決結果不生影響，無庸逐一論究，併予敘明。
八、據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十一年一月二十二日~B1民事第五庭審判長法官陳滿賢~B2法官簡清忠~B3法官古金男右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份參拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B書記官陳信和中華民國九十一年一月二十五日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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