裁判字號：臺灣高等法院臺中分院90年上易字第58號民事判決
裁判日期：民國91年01月22日
裁判案由：履行契約
臺灣高等法院臺中分院民事判決九十年度上易字第五八號
上訴人乙○○被上訴人丙○○
甲○○右當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國八十九年十一月十七日臺灣臺中地方法院八十八年度訴字第一三一八號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人聲明：㈠原判決關於命上訴人應給付被上訴人新臺幣（下同）一百萬元本息部分，及該部分假執行之宣告均廢棄。㈡右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人聲明：上訴駁回。
二、被上訴人起訴主張：訴外人 呂慶南 於八十五年九月十八日以出租坐落台中市○○路○段○○巷○○號台中市私立 東山 托兒所（下稱東山托兒所）經營權為條件，向伊二人借款八百六十萬元，並收取一百萬元押金，由伊向其承租同市○○區○○段一五五、一五五之一、一五一之二一及一五一之二０地號四筆土地，作幼稚園使用。雙方並約定於八十六年二月五日由伊開始行使東山托兒所之經營權。惟呂慶南遲至八十七年二月間因他案入獄，始將該托兒所經營權交付予伊，經伊整修後，原欲於八十七年七月一日開始招生，惟同年七月間呂慶南出獄，又有意違約使伊相當困擾。呂慶南於同年十二月間會同上訴人前來找尋伊，上訴人表示願代呂慶南償還借款，但伊應將該托兒所經營權讓渡予上訴人。其後兩造協議書立承諾切結書（下稱訟爭承諾切結書），由上訴人代償呂慶南上開借款及押金，伊則將該托兒所之經營權讓渡予上訴人，且約定上訴人應於八十七年十二月二十二日先行代償四百五十萬元，至於尾款五百十萬元，則由上訴人分三年半簽發面額合計五百十萬元之支票交付予伊，且明定上訴人如違約不租或該尾款支票有一張無法兌現者，上訴人即應將東山托兒所之經營權交還伊，並罰款五百萬元。詎上訴人於代償前述四百五十萬元，伊將東山托兒所生財器具交付予其經營，並辦理東山托兒所負責人名義變更後，竟拒不依約履行其餘五百十萬元之給付，亦未支付任何一期尾款，經伊屢催均未清償等情。爰依兩造所立承諾切結書之法律關係，求為命上訴人給付伊違約金五百萬元，並加付法定遲延利息之判決（原審判命上訴人給付被上訴人一百萬元及其利息，上訴人對此不利部分之判決提起上訴。至原審併判上訴人將東山托兒所之負責人名義，向主管機關變更為被上訴人名義；並將如原判決附圖一Ａ、Ｃ、Ｅ、Ｇ部分所示圍牆內東山托兒所所在之土地及其上建物交付予被上訴人使用收益部分，上訴人原對之聲明不服，嗣已撤回其上訴）。
三、上訴人則以：伊所營東山托兒所，其經營權係向訴外人呂慶南、 呂淑華 、 黃鳳 （下稱呂慶南等人），承租坐落同段一五三之一、一五五地號土地及其上門牌東山路一段二八之一至之八號房屋而取得，並非受讓於被上訴人，且未承擔呂慶南對被上訴人之借款債務。又被上訴人請求之違約金罰款五百萬元，顯屬過高，應予酌減等語。資為抗辯。
四、上訴人雖於原審執詞抗辯，惟查：㈠被上訴人主張訴外人呂慶南等人於八十五年九月十八日以出租東山托兒所經營
權為條件，向伊借款八百六十萬元，並收取一百萬元押金，由伊向其承租上開一五五地號等四筆土地，作幼稚園使用。上訴人於八十七年十二月三日亦與呂慶南等人訂立合約書，向呂慶南等人承租東山托兒所；其後兩造又於翌（四）日在呂慶南見證下訂定東山托兒所經營權及生材器具讓渡契約書，伊承租之東山托兒所經營權及生材器具讓渡上訴人經營，兩造並於同年月二十二日簽立訟爭承諾切結書，約定「甲方乙○○，乙方丙○○、甲○○今證明八十七年十二月二十二日甲方所開出之兩張支票讓其兌現，是做為第二順位設定之用，今不管任何情況，乙方答應八十年十二月二十三日交出一切辦理設定文件資料，設定金額肆佰伍拾萬元（此金額包括八十七年十二月二十七日之兩張支票，共貳佰貳拾伍萬元），如有違約，乙方願把八十七年十二月二十七日之款項放棄，並無條件讓甲方原先所說第二順位辦理設定。尾款伍佰壹拾萬元正：第一年開票壹佰參拾萬元正、第二年壹佰伍拾萬元正、第三年壹佰伍拾萬元正、第四年捌拾萬元正支付。東山托兒所經營權，乙方依約定交由甲方經營。甲方若違約不承租或是尾款伍佰壹拾萬元部分支票不兌現，其中任何一張，經營權交還乙方，並罰款新台幣伍佰萬元正。」，為上訴人所不爭，並有被上訴人所提八十五年九月十八日借貸租賃合約書、八十七年十二月四日東山托兒所經營權及生材器具讓渡契約書、八十七年十二月二十二日承諾切結書及上訴人與呂慶南八十七年十二月三日所訂合約書各一份可參。而被上訴人在上訴人經管之前已向呂慶南等人承租土地經營東山托兒所，於上訴人取得東山托兒所經營權前，該托兒所確由被上訴人經營管理中。參諸兩造訟爭承諾切結書，明載「東山托兒所經營權，乙方依約定交由甲方經營」等字語，及兩造所訂東山托兒所經營權及生材器具讓渡契約書第一條首載「乙方（即被上訴人）願將承租之東山托兒所經營權及生材器具另立後開列明讓渡甲方（即上訴人）經營」，足認東山托兒所確實原係被上訴人向呂慶南等人承租土地興辦經營管理中，其後上訴人向呂慶南承租土地，經由被上訴人同意讓渡經營權，而續由上訴人經營管理屬實。本件上訴人與呂慶南等人訂立合約書後，再與被上訴人簽立承諾切結書、東山托兒所經營權及生財器具讓渡契約書，約明被上訴人將東山托兒所經營權讓渡與上訴人，顯見東山托兒所在上訴人接掌經營管理前，確由被上訴人經營管理中，而非呂淑華（即呂慶南之女）管理中無誤。堪認東山托兒所於上訴人經營前確由被上訴人經營中，呂淑華僅屬名義上負責人而已，並非實際經營管理之人無訛。上訴人所辯東山托兒所之經營權係由呂淑華讓渡云云，為不可採。㈡依訟爭承諾切結書如上所載，足見訂約時被上訴人手上握有上訴人所簽發總額
四百五十萬元之支票四紙，上訴人同意該支票屆期兌現，由被上訴人取得該四百五十萬元；且上訴人亦同意再給付五百十萬元，並分三年半給付，給付方法如前。是依訟爭承諾切結書所載，上訴人承諾代償被上訴人九百六十萬元甚明。至上訴人代償九百六十萬元之原因，承諾契約書上雖僅載被上訴人應將東山托兒所之經營權讓渡予上訴人外，餘未載明，然參諸上訴人狀承伊與被上訴人訂立訟爭承諾切結書前，已應呂慶南要求，除於訂約後之三年半內，每年應付租金外，尚同意借款予呂慶南，並於第一年（即八十八年）給付一百三十萬元、第二年（即八十九年）給付一百五十萬元、第三年（即九十年）給付一百五十萬元、第四年（即九十一年前半年）給付八十萬元予呂慶南等人，並由呂慶南等人以該給付對被上訴人為清償之情，上訴人因已應呂慶南等人要求，同意於三年半間，應按年給付共五百十萬元款項予呂慶南等人，且明知其所給付款項係呂慶南用以清償對被上訴人所負債務，兩造訂立訟爭承諾契約書時，明定尾款五百十萬元及第一年至第四年依次開票一百三十萬元、一百五十萬元、一百五十萬元、八十萬元，顯係上訴人為早日取得東山托兒所經營權，而承諾將其對呂慶南所應給付五百十萬元之義務，改向被上訴人給付，以此給付行為，代償呂慶南對被上訴人積欠五百十萬元債務。兩造簽立訟爭承諾切結書所載該尾款，應係上訴人承諾代償呂慶南對被上訴人所負債務。上訴人辯以訟爭承諾切結書所載該尾款給付方法，僅屬載明呂慶南之償債計劃，伊未為任何承諾云云，有違常理，尚不足採。
㈢被上訴人又主張兩造訂約由伊將東山托兒所生財器具作價讓渡與上訴人，並協
議簽訂訟爭承諾切結書後，伊已將東山托兒所交予上訴人經營，為上訴人所不爭，並有被上訴人所提該東山托兒所經營權及生財器具讓渡契約書可參，且有原審法院勘驗筆錄為憑。又上訴人於訟爭承諾切結書訂立後，未依其上所載給付方式對被上訴人為代償行為，為上訴人所不爭執。雖上訴人辯稱：伊有依約簽發租金支票予呂慶南等人，惟呂慶南等人未來領取，且因被上訴人未將呂慶南所清償之四百五十萬元票據交還呂慶南等人，呂慶南等人故意未來領取支票以轉付被上訴人清償云云。然查，訟爭承諾切結書係兩造所訂，上訴人既已承諾代償，且其對被上訴人給付亦可達其對呂慶南等人清償債務之效果，上訴人自應向被上訴人為代償行為，乃上訴人故意不為，所辯呂慶南等人故意未來領取支票以轉付被上訴人清償云者，顯與兩造簽訂訟爭承諾切結書所載文義不符，上訴人蓄意違約至明。被上訴人主張上訴人有故意違反訟爭承諾切結書所載代償尾款之義務，應屬可採。
㈣再依訟爭承諾切結書末段明載：「甲方若違約不承租或是尾款伍佰壹拾萬元部
分支票不兌現，其中任何一張，經營權交還乙方，並罰款新台幣伍佰萬元正」等詞，而上訴人有違約之事實，已如前述。被上訴人主張兩造約定上訴人違約時，依約應遭罰款五百萬元作為違約金之事實，要屬可採。惟按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第二百五十二條定有明文。至於是否相當，即須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準。本件上訴人因嗣與呂慶南等人簽立房地租賃契約，向其等承租房地欲經營托兒所，惟因被上訴人接手在前，其為順利取得經營權而與被上訴人協議，由其將應對呂慶南等人給付款項之義務改同意對原告為代償，以達其取得經營權及清償對呂慶南等人債務之目的，今上訴人雖未對被上訴人履行約定，使被上訴人無法順利依約於上述三年半內獲取五百十萬元之債權清償，而受有給付遲延之不利益，不論被上訴人所稱伊如未將東山托兒所經營權交予上訴人，伊受有預期可得東山托兒所自八十八年二月份起至八十八年十月份止即有四百六十四萬三千二百元營業利潤一節是否全非可採，亦微論被上訴人對呂慶南等人之五百十萬元債權仍屬存在並未消滅得否受償，然被上訴人既讓與該東山托兒所經營權予上訴人，實際受有其尾款債權五百十萬元因上訴人及呂慶南遲延給付之不利益之損失即明。被上訴人於原審乃謂依訟爭承諾切結書所定支票開立付款月為二月、五月、八月及十一月計四個月份，上訴人若未違約而簽發支票，自八十八年二月至十月，上訴人即應簽發九十七萬五千元之支票供伊提領，因上訴人未為，而使伊受有該九十七萬五千元週轉運用之利益及利息，亦非無由。益見上訴人未依約代為履行給付義務致使被上訴人受有遲延清償之損失可明。是依前述客觀事實，現行社會貸款利率之經濟狀況，民法最高法定利率及被上訴人自訂約起至訴訟期間所受遲延給付損害情形，認兩造約定之違約金於一百萬元，尚屬適當。
㈤基上，被上訴人主張上訴人應給付伊訟爭違約金之事實，洵非無據。上訴人在
原審所辯，委無足取。是原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，據上各情，認被上訴人依訟爭承諾切結書約定，請求上訴人應給付違約金於一百萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即八十八年五月九日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，為有理由。而為被上訴人此部分勝訴之判決，核於法委無違誤。
五、上訴意旨另以：伊於前開土地上興辦東山托兒所，係因與地主訂立土地及房屋租約，而得以在其上為經營托兒所之權利，非有所謂抽象「經營權」之存在；伊更無可能承擔或代償呂慶南對被上訴人之借款債務；伊無違約情事，何有義務賠償被上訴人？原審未予斟酌，遽為上訴人不利之判決，自有未當云云。但查：㈠兩造於八十七年十二月四日簽訂並經訴外人呂慶南見證之東山托兒所經營權及生財器具讓渡契約書，前言、第一項、第四項及第八項依序明載「雙方間為東山托兒所經營權及生財器具讓渡訂立契約條件」、「乙方（指被上訴人）願將承租之東山托兒所經營權及生財器具..讓渡與甲方（指上訴人）繼續承租經營是實」、「乙方..經營權於八十七年十二月二十三日移交甲方管理」、「甲方...如（所開）支票不兌現，經營權仍應交還乙方收回經營，甲方無異議」（原審卷六三、六四頁）。即兩造於八十七年十二月二十二日簽立之訟爭承諾切結書，亦有「東山托兒所經營權，乙方（指被上訴人）依約定交由甲方（指上訴人）經營」之記載（原審卷九頁背面）。參諸被上訴人於八十五年九月十八日與呂慶南、黃鳳簽訂之該借貸租賃合約書第四項第三款記載：租期五年，如甲方（指呂慶南等）提前終止租約，須賠付乙方（指被上訴人）五百萬元等內容（原審卷七頁背面），已見呂慶南等不得任為提前終止租約甚明。上訴人雖謂渠係於確知被上訴人與呂慶南已經終止租約後，始同意與呂慶南訂立租約云云，惟為被上訴人所否認，被上訴人並請上訴人就其抗辯主張渠於八十七年十二月三日與呂慶南訂立租約前，被上訴人業與呂慶南終止租約乙節，負舉證證明之責，迄仍未據上訴人舉證以實其情，尚非可採。自亦不因上訴人辯述 伊嗣 與呂慶南等人另訂上開租約，遽認被上訴人與呂慶南等間之前開租約，得不經被上訴人同意讓與營業權而即已終止。被上訴人主張東山托兒所之經營權，確係上訴人自伊受讓而來之事實，尚堪憑信。㈡再上訴人先為代償呂慶南積欠被上訴人之借款等共九百六十萬元中之四百五十萬元，呂慶南尚欠被上訴人五百十萬元，有訟爭承諾切結書前段所載足稽；復經證人呂慶南另於臺灣臺中地方法院檢察署八十八年度偵字第六五二０號被訴詐欺刑事案件偵查中供明（本院卷七六頁）；即上訴人亦承述伊就該四百五十萬元，簽發四紙支票指名呂慶南，經呂慶南背書交付被上訴人提示兌領完畢。參據證人 呂森瀛 結稱：東山托兒所本來是被上訴人在經營，「後來付款因故發生問題，才寫切結書」、「呂先生（指呂慶南）向楊先生（指上訴人）借錢來還蔡小姐（指被上訴人丙○○）..後來才發生付款的問題」等語（原審卷一六三頁正背面），顯見訟爭承諾切結書係因嗣後對於被上訴人付款發生問題，始為書立。上訴人辯謂伊原應於三年半共付五百十萬元，其中有部分係當年度租金，有部分係呂慶南等人向伊借貸之借款，伊被要求按年分期（四期）簽發支票指名呂慶南交付云云，僅涉上訴人與出租人呂慶南等人於八十七年十二月三日簽立租賃合約書第十四條等所為約定。即就該租賃合約書及訟爭承諾切結書以觀，均未記載有何約明每年租金支票指名呂慶南，再由呂慶南背書交付被上訴人之情事，亦為上訴人所不諱言（本院卷一二五頁）。被上訴人遂謂上訴人承諾開立支票償付呂慶南欠款以代償其債務之原因事實為何，實為其與呂慶南間內部之法律關係，與伊無涉，要非無因。觀諸訟爭承諾切結書末段記載「尾款伍佰壹拾萬元正，第一年開票壹佰參拾萬元正、第二年壹佰伍拾萬元正、第三年壹佰伍拾萬元正、第四年捌拾萬元正支付。東山托兒所經營權，乙方依約定交由甲方經營。甲方若違約不承租或是尾款伍佰壹拾萬元部分支票不兌現，其中任何一張，經營權交還乙方，並罰款新台幣伍佰萬元正。」該承諾切結書僅由兩造具名簽署其上，並無簽列呂慶南名義者，要難認為訟爭承諾切結書祇屬上訴人配合呂慶南之償債計劃而已，被上訴人謂此係上訴人就代償呂慶南積欠伊之尾款五百十萬元對伊為承諾，應屬可信。參以上訴人自承其未簽發上記尾款五百十萬元支票四張，亦未交付被上訴人，及經營權迄未交還被上訴人無訛（原審卷二０頁背面、本院卷一二九、一三０、一三二頁，本院卷一三四頁）。上訴人違反兩造簽立訟爭承諾切結書所為約定，至為明顯。至上訴人於原審提出之八十八年二月十九日存證信函，載以其開立扣除呂慶南借款利息後之十二萬元租金支票支付呂慶南租金之語，上訴人且陳及其屬八十八年第一、二個月租金（本院卷一三二頁），此與訟爭承諾切結書所定支票付款月為前述四個月份，以第一年開票一百三十萬元計算，第一紙八十八年二月屆期之付款支票金額應為三十二萬五千元（0000000÷４＝３２５０００），兩者並不相符。亦見上訴人並未依約代償呂慶南負欠被上訴人之債務，亦未將該第一年租金按期給付或寄交呂慶南收受不虛。益徵上訴人自被上訴人受讓東山托兒所營業權，尚未盡其對被上訴人為代償債務之承諾之義務可明。㈢衡以兩造訂立訟爭承諾切結書，旋由被上訴人讓渡東山托兒所經營權續由上訴人經營管理，迄至本件爭訟中之八十八年十月間，及至上訴人對於原判決所命應將該托兒所負責人名義向主管機關變更為被上訴人名義並將圖示房地交付被上訴人占有使用收益部分，迨九十年九月間具狀撤回一部上訴以前，其間被上訴人自均無從經營管理而為占有使用收益，顯因上訴人未依約代償尾款五百十萬元致使被上訴人受有遲延清償之損失。被上訴人 陳以 在上訴人未依約履行將東山托兒所經營權交還與伊以前，伊所受損害實係日益擴大，此情亦非無稽。因而，被上訴人據此訟爭承諾切結書之約定，請求上訴人給付違約金於一百萬元本息，非不相當。乃上訴人徒執前詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果不生影響，無庸逐一論列，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十一年一月二十二日~B1民事第五庭審判長法官陳滿賢~B2法官古金男~B3法官簡清忠右為正本係照原本作成。
不得上訴。
~B書記官涂瑞芳中華民國九十一年二月四日
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