臺灣高等法院臺中分院90年度上易字第64號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院90年上易字第64號民事判決

裁判日期：民國91年01月22日

裁判案由：履行契約

臺灣高等法院臺中分院民事判決九十年度上易字第六四號
上訴人乙○○被上訴人甲○○右當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國八十九年七月二十五日臺灣彰化地方法院八十八年度簡字第四號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於駁回上訴人後項之訴部分，及訴訟費用（確定部分除外）之裁判均廢棄。
被上訴人應再給付上訴人新臺幣貳拾壹萬元，及自民國八十六年十一月八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用除確定部分外，由被上訴人負擔五分之三，餘由上訴人負擔。
上訴人假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、本件上訴人起訴主張：伊於八十五年二月二十八日就被上訴人所有坐落彰化縣○○鎮○○段一四二八之一地號土地與被上訴人簽訂房屋建造承攬契約（下稱系爭承攬契約），依系爭承攬契約第一、二、三條約定，「建築費用每坪（建坪）三萬元」、「建坪依滴水線計算為準」、「約定付款期限：第伍期：全部完工，即門窗完成之日，面積則依實際面積測量而得計算尾款」。詎被上訴人定作之兩棟房屋○○○鎮○○路○○○號房屋住家及同路三０九號房屋工廠，下稱系爭房屋）早於八十五年八月間即已建造完成，並無任何瑕疵，被上訴人已於同年九月間遷入居住至今。且系爭房屋經測量結果，地面層、第一層及第三層面積共三四一．０二平方公尺，約合一０三．一五坪，計算被上訴人應給付建造系爭房屋主體部分之工程款為新臺幣（下同）三百零九萬四千五百元，被上訴人已付二百九十萬元，尚欠十九萬四千五百元。又系爭房屋兩造當初約定施作建材屋內牆壁部分均以水泥抹平，不貼磁磚，且鋁門窗為一般鋁門窗，樓梯扶手為南洋櫸木材質，而後系爭房屋另有追加變更部分工程，計為：⒈屋後空地防火巷加建部分面積為
二九．０一平方公尺，此部分工程進度約為百分之五十，伊請求相當於按每坪建築費計算工程款之半數共十二萬元。⒉房屋兩側築設圍牆費用五萬二千元。⒊屋前空地進行整地及為水泥施工費用約三萬元。⒋改用歐式樓梯紅木扶手、氣密式鋁門窗價差共二萬五千元。以上欠款，合計四十二萬一千五百元，經伊屢催，被上訴人均置之不理等情。爰本於承攬之法律關係，求為命被上訴人如數給付，並加付法定遲延利息之判決。
二、被上訴人則以：系爭房屋依建築改良物所有權狀影本所載面積計為二百八十二平方公尺，約八五．三０五坪，總價二百五十五萬九千一百五十元，而上訴人已向伊拿走二百九十萬元，顯已溢收。又依系爭承攬契約第一條約定建築費每坪三萬元，係依該三０七號房屋之建材為準則，且依一般行情言，每坪三萬元之價碼應包括貼磁磚、花崗石、廁所、歐式樓梯扶手、鋁門窗等設備，故上訴人請求伊應給付歐式樓梯扶手、氣密式鋁門窗價差二萬五千元，顯然無據。再上訴人施工時，未依約施工並造成多處瑕疵，伊請求應減少：⒈該三０七、三０九號房屋最後面祇作粗胚，應減少五萬元。⒉該三０九號房屋未蓋廁所，減少十萬元。⒊該三０九號房屋之地板未貼花崗石，減少二萬元。⒋該三０九號牆壁未貼磁磚，減少二萬元。⒌圍牆未細部完工，減少二萬元。⒍屋前空地施作偷工減料，致產生龜裂，減少一萬元。⒎屋後空地防火巷加蓋部分未完工，減少六萬元。計應減少價金二十八萬元。又伊於系爭房屋前幾期之施工完成後，皆已按時依約給付上訴人價款，最後一期施工既尚未完成，則伊本即無先行給付尾款之義務。況上訴人除未依約完工外，就施工部分存有瑕疵，不能謂已依約完工，依法上訴人自無請求伊給付尾款之理。本件上訴人之請求，為無理由等語。資為抗辯。
三、原審審理結果，認上訴人請求系爭房屋兩側築設圍牆費用五萬二千元，及屋前空地進行整地及為水泥施工費用其中二萬七千七百四十四元，計七萬九千七百四十四元本息部分，為無不合，判命被上訴人給付（此部分未據其聲明不服，已告確定），而駁回上訴人其餘請求。本件上訴人聲明，求為判決：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡右廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人三十四萬一千七百五十六元，及自八十六年十一月八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人聲明，求為判決：上訴駁回。
四、查上訴人主張兩造於八十五年二月二十八日就被上訴人所有坐落彰化縣○○鎮○○段一四二八之一地號土地簽訂房屋建造承攬契約，雙方約定建築費用每坪（建坪）三萬元，被上訴人已支付工程款二百九十萬元之事實，業據上訴人提出房屋建造承攬契約書一件為證，並為被上訴人所不爭。上訴人此部分之主張，自堪憑信。
五、依上揭房屋建造承攬契約記載，第二條：「建坪依滴水線計算為準。」、第三條：「約定付款期限：第壹期：基礎完成六十萬元。第貳期：壹樓頂樓完成六十萬元。第參期：二樓頂樓完成六十萬元。第肆期：壹樓磨光完成六十萬元。第伍期：全部完工，即門窗完成之日，面積則依實際面積測量而得計算尾款。」、第四條：「加建部分俟領取使用執照之後施工。」茲查：
㈠系爭房屋依彰化縣和美地政事務所就系爭建物主體經現場勘測後製作之測量成果
圖所載，地面層、第一層及第三層面積依次為一六二．八六平方公尺、一六二．八六平方公尺及十五．三０平方公尺，合計三四一．０二平方公尺（約合一０三．一五坪），有建物測量成果圖可稽。因此，上訴人主張系爭房屋主體工程款應為三百零九萬四千五百元（計算方式為：３００００×１０３．１５＝0000000），應可採信。
㈡上訴人主張其已於八十五年八月間建造完成系爭房屋主體工程，被上訴人業於同
年九月間遷入居住至今，復於八十六年三月間取得系爭房屋之使用執照之情，為被上訴人所不否認，亦有被上訴人提出之使用執照影本一件可憑（本院卷七六頁），足證上訴人已將系爭房屋之主體工程完工。雖系爭承攬契約第四條為如上記載，惟參據證人即代筆系爭承攬契約之代書 林文卿 結稱：「（第五期全部完工，是否包括水利地增建部分﹖）主建物部分，做到哪裡付到哪裡，增建是增建部分，（第三條所載）第五期全部完工是針對主建物部分，所以加建部分寫在第四條。」等語（本院卷一二四、一二五頁）。可見系爭承攬契約第三條約定付款期限項所稱第伍期全部完工即門窗完成之日者，非無就系爭房屋取得使用執照之主體工程，依實際面積測量而得計算其尾款之意。
㈢矧按法律行為，違反強制或禁止之規定者，無效。又法律行為之一部分無效者，
全部皆為無效；但除去該部分亦可成立者，則其他部分，仍為有效。民法第七十一條、第一百十一條分別定有明文。本件上訴人又主張系爭承攬契約於兩造簽訂後，因被上訴人變更設計，增加建築面積，致屋後法定空地面積所剩無幾，被上訴人要求於屋後水利地即訴外第三人所有同段一四二三地號土地增建一節，被上訴人復自承其於簽訂系爭承攬契約時，亦知增建部分有水利地無訛（本院卷一０
０、六五頁），且有位於該一四二三號地基之測量成果圖可考（原審卷一一四頁）。上訴人乃謂被上訴人要求伊於水利地加建因違反禁止規定，為無效，但關於系爭房屋主體工程之承攬契約部分並不受影響，仍可成立，為有效，伊已完成該部分承攬義務，被上訴人早已受領工作物而居住使用，被上訴人應依約給付系爭房屋主體工程所欠款項十九萬四千五百元，尚非無據。被上訴人辯以系爭房屋應於該加建部分亦已完工時，方認其工程全部完工，始得測量實際面積，定作人之伊方負給付尾款義務，上訴人才可請求伊給付所欠尾款云云，委無足取。
㈣系爭承攬契約第四條所定加建部分，迄今僅完成地基及水、電、瓦斯管線埋設、
預留鋼筋鐵條等基礎部分，即屋後空地防火巷加建部分面積為二九．０一平方公尺，其三面磚牆及屋頂等均未蓋建施作，尚未全部完工而未完成之事實，已據上訴人陳明，並有被上訴人提出之照片可參，且經原審法院及本院受命法官履勘現場查明無異，製有勘驗筆錄及略圖暨本院所屬於九十年四月十六日勘驗時拍攝現場照片九幀足考，復為被上訴人所不爭。況系爭承攬契約就此加建部分建築費用每坪（建坪）若干元及付款期限等項，並未特別加以記載；即上訴人亦陳以：雙方訂立契約當時，未就增建部分約定付款方式等語（本院卷一六頁）；證人林文卿且證稱：「我沒印象增建部分一坪三萬元計算」之語（本院卷一二五頁）。是此加建部分之工作物，上訴人既未完成，其又未證明對之有何約明分部交付之情事，則上訴人謂此加建部分面積相當於八．七坪，如全部完成後，依每坪三萬元計算工程款為二十六萬三千四百元，其完成度已達百分之五十以上，請求相當於約百分之五十之工程款計十二萬元云云，尚非有據。
六、關於上訴人主張系爭房屋鋁門窗原為一般鋁門窗，樓梯扶手為南洋櫸木材質，而後被上訴人於施工中始要求將鋁門窗變更為氣密窗，樓梯扶手變更材質為歐式紅木扶手。因系爭房屋使用南洋櫸木扶手價格為一萬二千元、一般鋁門窗（８ＣＭ）價格為六萬三千元，一般落地門（１０ＣＭ）二萬四千八百元，而被上訴人要求改用歐式紅木扶手價格為三萬七千五百元，氣密窗（１０ＣＭ）為八萬二千八百元、大型落地門三萬九千六百元，兩者價差達六萬零一百元，施作工人告知被上訴人二者價差後，兩造私下商議價差平均負擔等情，業經上訴人提出文祥企業社負責人 蔡慶文 及宏興扶手工廠（按負責人 龍志宏 ）出具之估價單等件以證（原審卷一四一之一至一四三頁）。稽諸證人蔡慶文結稱：「（當時何人指示你做氣密式鋁門窗？情形如何？）當時是乙○○（即上訴人）要我做的，而且甲○○（即被上訴人）亦在場。我有告訴他們氣密式的較貴，但被告（指被上訴人）要求做氣密式的，當場價格由他們二人談妥，我才施作」（原審卷一五八頁）；「估價單是我還沒做之前就寫給他（指上訴人）的，當場上訴人說要跟被上訴人說氣密式的事，叫我先去量尺寸」、「氣密式鋁門窗與落地門二片是我做的。兩造有合意，是上訴人叫我做的。被上訴人有說要做氣密的，他們二人有說要追加的事，上訴人有告訴被上訴人追加的要追加錢。我有問上訴人氣密式已經出來了，是否要做氣密式，上訴人再問被上訴人是否要做。．．．系爭工程我做了十五萬三千元」各等語（本院卷一二四、一二三頁）；參以證人龍志宏結證：「我做歐式紅木扶手．．．，我有寫做南洋櫸木及花梨木的差價，．．．一般都是做南洋櫸木扶手。．．．上訴人曾叫我做過扶手，都做南洋櫸木」等語（本院卷一一三頁）。殆見上訴人主張系爭房屋改用歐式樓梯紅木扶手、氣密式鋁門窗有價差，上訴人要求被上訴人負擔二萬五千元，並無不當，此情尚屬可信，亦非無據。至上訴人就屋前空地進行整地及為水泥施工部分，主張其施作此部分需填土四台車次，一台車為0千元，計一萬六千元；使用混凝土十三立方需二台車次，一台車為0萬元，計二萬元，計為三萬六千元，上訴人僅請求三萬元乙節，原審以該院會同彰化縣營造業職業工會常務理事 林源豐 鑑定結果，認此部分施作金額應以二萬七千七百四十四元為適當，駁回上訴人所餘二千二百五十六元之請求。上訴人對此施作所需填土及使用混凝土須逾此二萬七千七百四十四元部分，迄未能舉出證明，復承述「這部分沒有其他證據」（本院卷一０一、一一四頁）。乃上訴人猶執前詞，請求被上訴人仍應給付伊二千二百五十六元，此部分尚難謂合。
七、基上，上訴人得請求被上訴人再給付伊系爭房屋主體工程欠款十九萬四千五百元，及改用歐式樓梯紅木扶手、氣密式鋁門窗價差二萬五千元，合計二十一萬九千五百元。然系爭房屋二棟最後面祇作粗胚，此有卷附照片足參，依鑑定人林源豐鑑定所書計算表上載背面外牆（打底已完成之第二次粉刷）需費九千五百元（原審卷二四五頁），為上訴人所不爭執（本院卷一０二、一一四頁），自應扣除。此部分經扣除後，上訴人得請求被上訴人再給付之金額為二十一萬元。至被上訴人另於原審抗辯：上訴人就兩側圍牆部分未細部完工；屋前空地施工減料，致產生龜裂，分別請求減少價金二萬元、一萬元部分。但查：此因上訴人係依現有圍牆施作之現況請求，其非依據圍牆細部完工之價格請求，且上開屋前空地水泥裂痕係由於水泥地面面積過大所導致，並非上訴人施工時有偷工減料之情形，經證人林源豐於原審證實，該裂痕既非上訴人有偷工減料或施工瑕疵之情事，被上訴人就之請求減少價金，均無足採。參酌被上訴人並不諱言該三０九號房屋一樓廁所，雙方約定要移到屋後加建部分（本院卷一０二頁）；自陳「三０九號房屋一樓部分祇說浴廁、廚房都要拉到後面加建部分」、「（當時有約定三０七號房屋作住家、三０九號房屋作廠房？）對，有約定。」（本院卷一二五、一０三頁）屬實。本件上訴人對該屋後空地防火巷加建部分，既因未完成工作而不得請求相當於按每坪建築費計算工程款之半數共十二萬元，已如上述，則被上訴人請求該三０九號房屋未蓋廁所應減少十萬元、屋後空地防火巷加蓋部分未完工應減少六萬元云云，即非有據。審酌該三０七號房屋所加貼磁磚及花崗石，係被上訴人另行僱工所為，分據證人 郭德滿 結稱：上訴人找伊貼浴室磁磚，作細部抹壁；被上訴人追加下半面牆壁之貼磁磚，以工計酬，每天二千五百元，是被上訴人付錢（原審彰簡字卷四六頁）；證人 林富民 結證：伊就被上訴人房屋地板與樓梯，施作其中一棟一樓（按屬三０七號房屋）及二棟之二樓花崗石，屋主（指被上訴人）稱另一棟一樓（按屬三０九號房屋）欲作工廠，故未施作花崗石。屋主先與隆發建材石材行老闆 葉水來 洽談後，葉水來要我至現場看，屋主自到石材行挑選石材，價金亦係葉水來向屋主收取各等語（原審簡字卷三八頁）。上訴人乃稱該部分係被上訴人另外加錢僱工所為，非伊承攬範圍，伊自無於該三０九號房屋施作牆壁磁磚及花崗石之義務，洵非無由。此外，被上訴人就所述系爭房屋有何其他瑕疵應減少價金之情事，為上訴人所否認，被上訴人亦未舉證以實其說，尚不足採。
八、綜上所述，上訴人本於承攬之法律關係，除原判決確定部分外，請求被上訴人再給付訟爭承攬報酬於二十一萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即八十六年十一月八日起至清償日止，按年息百分之五計算利息之範圍內，尚無不合，應予准許。逾此所為請求，為有未合，應不准許。上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴論旨，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。至前開不應准許部分，原審不准所請，並無不合。上訴意旨，指其不當，聲明廢棄，為無理由，應予駁回。又本判決所命給付部分，未逾新臺幣一百萬元，一經本院宣示即告確定，自無宣告假執行之必要。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果不生影響，無庸逐一論列，併此敘明。
十、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書，判決如主文。
中華民國九十一年一月二十二日~B1民事第五庭審判長法官陳滿賢~B2法官古金男~B3法官簡清忠右為正本係照原本作成。
不得上訴。
~B書記官陳振海中華民國九十一年二月一日
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