裁判字號：臺灣高雄地方法院102年勞訴字第60號民事判決
裁判日期：民國102年07月19日
裁判案由：給付資遣費等
臺灣高雄地方法院民事判決102年度勞訴字第60號原告 鐘麗卿 被告富邦人壽保險股份有限公司法定代理人 鄭本源 訴訟代理人 趙美華
黃杉睿 上列當事人間給付資遣費等事件，本院民國102年6月25日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第
1項第3款分別定有明文。本件原告提起本訴聲明㈠原請求：「被告應給付原告新臺幣（下同）77萬元」，嗣於本院審理時擴張聲明為：「被告應給付原告816,262元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。」，核屬擴張應受判決事項之聲明，揆諸上開說明，自應准許。
貳、實體方面
一、原告主張：原告自民國89年1月26日起受僱於被告公司，擔任保險招攬及服務之人員，被告公司於97年2月15日以原告業績未達標準為由，依勞動基準法（下稱勞基法）第11條第
1項第5款解僱原告，原告年資共8年又22日，平均工資為41,362元，惟被告僅給付按基本月薪計算之預告工資11,000
元及資遣費88,913元，而未將服務津貼、月達成獎金、收費績效獎金及交通津貼列入工資計算，顯有短少，故被告尚應給付預告工資差額30,362元及資遣費差額245,430元予原告。又被告公司訂有5年服務津貼保障辦法，此屬雙方勞動契約之一部份，原告已任職8年，自得請求原告所招攬之保戶之續期佣金540,470元。為此，爰依兩造間勞動契約之法律關係及勞基法第16條、第17條，勞工退休金條例第11條第
1項、第2項及第12條第1項之規定，提起本件訴訟。並聲明：㈠被告應給付原告816,262元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈡原告願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：原告任職於被告公司擔任保險業務外勤工作，依原告簽立之「服務展業員/服務行銷主任（NCT/CSS）僱傭暨承攬合約書」，其規範內容區分為二，一屬僱傭工作成立之法律關係，一為招攬保險承攬工作成立之法律關係，被告僅就僱傭工作成立之法律關係部分適用勞基法，至招攬保險承攬工作部分，被告係依原告所招攬之客戶而與被告訂立保險契約並交付保險費者，始予計算給付佣金，其招攬保險工作之時間、地點均由原告自由安排，被告未予指揮監督，原告與被告間不具從屬性，其所獲之報酬亦不具對價關係，並無勞基法之適用。又原告離職時，選擇適用勞基法所定勞退舊制，而其所任之服務展業員列屬「僱傭報酬」項下之「工資」者僅有基本月薪一項，被告已依法按其離職前6個月之平均工資11,000元，給付資遣費88,913元及1個月預告期間工資11,000元，共計99,913元予原告，確已履行勞基法上之義務。另原告所領取之服務津貼、合格業務員獎金、收展員月獎金及年終獎金，均屬承攬報酬，非屬工資，且原告離職原因與被告公司特別公積金給付辦法規定要件不符，而其所任NCT-A職級之年資未達5年，亦不符被告公司5年服務津貼保障辦理之規定，是其主張於離職後仍可領取續期佣金，顯無理由等語置辯。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡若受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項如下：㈠原告自89年1月26日起至97年2月15日止受僱於被告公司，擔任保險招攬及服務之人員。
㈡原告於97年2月15日離職時，被告已給付原告預告工資11,
000元及資遣費88,913元。
四、本件爭點如下：㈠兩造所訂工作契約之性質為何？㈡服務津貼、月達成獎金、收費績效獎金及交通津貼是否為原
告工資之一部而應列入平均工資計算？㈢被告有無短付原告預告工資及資遣費？如有，金額為若干？㈣原告主張被告應於其離職後給付續期佣金，有無理由？如有
，金額為若干？
五、本院判斷如下：㈠兩造間所訂勞務契約為何：
⒈按勞動基準法之勞工，經僱用勞工從事工作獲得工資，在人
格上、經濟上及組織體系上從屬於雇主，勞動契約之目的重在勞動本身，並非勞動之結果；而保險業務員是為保險公司招攬保險經客戶訂立保險而向保險公司收取佣金或津貼，保險公司可依其工作時間及內容給與業務員自主決定之空間，對業務員招攬業務之方式及內容不為指揮監督，而重視業務員促成保險契約訂立之結果，是以基於契約自由原則，保險公司得選擇與業務員間所訂勞務契約類型，非均以勞動契約視之。次按「上訴人之薪資及考核，既係依照其提供勞務所達成之結果而定，而報酬之核發，則係依展業措施之約定計算得知，其縱已為勞務之提出，例如已進行招攬客戶所必要之作為，但如客戶未因此決定訂立保險契約，上訴人即未能取得報酬，此核與勞基法第2條第3款規定之工資係基於勞工勞務提出之本身所為之對價給付之性質不符，亦顯異於勞務之供給與工作成果常具一定比例之按件計酬勞僱關係，復與一般勞務報酬係相應於工作時間之長短而給付之情形相異，益徵兩造間係成立委任關係。至於被上訴人固為適用勞基法之事業，惟適用勞基法之事業，並非不容與對該事業提供服務者成立委任或承攬契約，或成立僱傭與委任之混合契約或聯立契約」（最高法院95年台上字第1175號判決意旨參照），是以實務見解亦認基於契約自由原則，保險業務與保險公司自由訂定勞務給付之方式，而於同一勞務契約將勞動契約與承攬契約合併成立，非法所不許。
⒉原告主張：伊自89年1月26日起，與被告間所訂立為勞動契
約，雙方無承攬契約關係云云。惟查，原告於89年1月26日與被告公司間簽訂展業員合約書，嗣後兩造於91年3月26日另簽訂「服務展業員/行銷主任僱佣暨承攬合約書」，有該等合約書附卷可參，是原告自89年1月26日起至97年2月15日止，均任職被告公司擔任保險業務員乙節，應可認定。而依上述承攬合約書第三章第1條承攬人工作規定：「承攬保險，即促成要保人與公司關於保險契約之訂定與代收保險費..」，第3章第2條項前段承攬人報酬約定：「承攬人完成招攬工作後，公司應給付之承攬報酬，給付方式及標準依公司所訂相關報酬制度行之」等語而觀，原告之工作係促成保險契約之訂立，並於完成保險招攬工作後受領服務津貼等，可見所著重者為原告促成保險契約訂立之結果，是以兩造所訂上述展業員承攬人契約，其法律性質為承攬契約。從而，原告主張雙方無承攬契約關係云云，應不可採。
㈡原告主張應將服務津貼、月達成獎金、收費績效獎金及交通
津貼列入平均工資計算是否有理？⒈原告主張：其薪資結構應包括服務津貼、月達成獎金、收費
績效獎金及交通津貼，此為勞基法所規定之經常性給與，屬工資範圍，自應計入平均工資等語。被告辯以：依勞基法第
2條第3款之規定，可知，判斷雇主所為之給付是否係屬經常性之給與者，應以一般通念判斷該給付本質是否為勞務給付之對價，縱認兩造就招攬保險之承攬法律關係有勞基法之適用，原告招攬保險之承攬工作所得之業務佣金收入，其數額並不固定，非經常性給與，應不屬於勞基法規範之工資等語。
⒉按勞基法第2條第3款規定：「工資：謂勞工因工作而獲得
之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實等方式給與之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之」；又同法施行細則第10條並將勞工非因工作而獲得之對價，或雇主為單方之目的而為任意性、恩給性之給付，如年終獎金、競賽獎金、夜點費等，明文排除於上開條款所稱「其他任何名義經常性給與」範圍外，以杜爭議。故勞基法第2條第3款規定之工資，不僅為勞工因工作而獲得之報酬，且須經常性之給與，始足當之。
⒊經查：
⑴原告領取之服務津貼、月達成獎金、收費績效獎金等，係以
原告招攬保險業務金額之一定比例計算所獲取之報酬，此為原告所不爭執，而有關原告招攬保險業務部分之契約性質屬承攬契約性質，已如前述，是原告領取之服務津貼、月達成獎金、收費績效獎金等，與前述基於勞動契約而獲得之報酬即「工資」之要件已有不符。
⑵原告主張之服務津貼部分：所謂服務津貼，係指按所招攬各
件保險契約之服務津貼比例，乘以該件保險契約之保險費計算給付，此有服務津貼核發辦法在卷，可知此項服務津貼給付係以原告提供勞務所達成之結果作為計算之標準（亦即原告雖已為勞務之提出，然如未能達到上開規定標準，仍未能取得上開給付），亦與前述勞基法第2條第3款規定之工資，係基於勞工勞務提出之本身所為對價給付之性質不符。⑶原告主張以達成預定目標而發放之月達成獎金、收費績效獎
金部分。惟查：依被告制訂之月達成獎金核發辦法，被告給付合格業務員獎金，係以「個人月入帳換算FYP達下列業績標準時，依下表核發合格業務員獎金」，故被告給付合格業務員獎金，係依原告每月招攬保險所收取之保險費或保險金額折算個人FYP值是否達成標準及其達成程度為給付。再者，依被告制定之月達成獎金核發辦法規定，被告給付收展員月獎金及係以「獎金基數×獎金基數比例」，即收展員月獎金之發給，係依原告招攬保險收取之保險費或其招攬保險金額換算所得之FYP值，與規定之月責任額計算所得之達成率，依該達成率規定不同比例之獎金基數比例發給，故所謂收展員月獎金，仍依原告每個月招攬保險業務所收取之保險費或保險金額計算。是以，核被告給付原告服務津貼、月達成獎金、收費績效獎金，均應視原告招攬之保險契約是否成立、及客戶是否如期繳交保費而定，此乃針對原告工作成果所為之對價給付，原告招攬保險需有結果（即保約成立及繼續繳交保費）始得獲取，並非針對原告從事招攬行為（即提供勞務）之本身所為之給付，原告雖已為保險招攬行為，不論上訴人從事保險招攬之際有無支出費用或付出時間、勞力，若未能招攬保險或客戶不依約繳納保費，或所招攬保險之保險費或保險金額未能達到上開規定標準者，仍不能取得上開給付，此顯與一般勞務報酬係相應於工作時間長短而給付之情形相異，上開服服務津貼、月達成獎金、收費績效獎金，並非原告向被告提供勞務所得之對價，自與勞基法第2條第
3款規定之工資係基於勞工勞務提出之本身所為對價給付之性質不符，亦不因原告是否按月受領而變異其本即非屬工資之性質。原告主張上開服務津貼、月達成獎金及收費績效獎金係屬勞基法第2條第3款規定之工資，應列入計算資遣費及預告期間工資，即無可取。
⑷至原告主張每月有交通津貼部分乙節，原告應就其主張有利
之事實加以舉證以實其說，然原告未能舉證以實其說，且依原告之薪資明細表，亦無交通津貼此項，是原告主張交通津貼亦為工資一部份，亦無可取。
⒋從而，被告給付原告之金額項目中，僅有固定薪部分，屬於
工資之一部分，至於服務津貼、月達成獎金、收費績效獎金及交通津貼等項目，均與勞基法第2條第3款所規定之工資性質不同，自不得視為工資之一部。是原告請求被告給付預告工資差額30,362元及資遣費差額245,430元，均無理由，應予駁回。
㈣原告主張被告應於其離職後給付續期佣金，有無理由？如有
，金額為若干？原告主張其已任職8年，自得依5年服務津貼保障辦法之規定姓被告請求其所招攬之保戶之續期佣金540,470元等語。
惟依被告制訂5年服務津貼保障辦法規定：為酬庸服展同仁長期在公司工作，凡任職NCT-A以上職級之連續性服展體系外勤工作達5年以上（應扣除任職NCT-P及舊制CTT期間）而離職者，其任職期間所招攬之保單，於保單繼續有效之狀態下，仍給付續年度服務津貼等語。原告自承其係自96年2月始擔任NCT-A職位，距其97年2月離職，確實未達5年，雖原告另主張：其剛開始職級屬CTT─T，過3個月試用期後職級即升為CTT─2以上，而被告曾允諾CTT─2以上就符合正式員工，就是等於NCT─A的職級等語，為原告就部分並舉證以實其說，要難採信。是以，既然原告尚未擔任NCT-
A職級以上達5年，則其請求被告給付5年服務保障津貼，並無理由，亦應駁回。
六、綜上所述，原告離職前所領取之服務津貼、月達成獎金、收費績效獎金，非屬勞基法所規定之工資，且原告並未證明其離職前每月有領取交通津貼，是原告請求將服務津貼、月達成獎金、收費績效獎金及交通津貼列入工資計算，請求被告給付資遣費差額245,430元及預告工資差額30,362元，均無理由；再者，原告不符合可領取續期佣金之條件，則其請求被告應給付原告540,470元，共計816,262元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息，俱無理由，不應准許。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，亦失所附麗，併予駁回。
七、本件為判決基礎之法律關係已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法核與判決結果不生影響，毋庸一一論列，併此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國102年7月19日
勞工法庭法官張茹棻以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國102年7月22日
書記官吳書逸