裁判字號：臺灣屏東地方法院98年簡上字第85號刑事判決
裁判日期：民國98年11月18日
裁判案由：違反電子遊戲場業管理條例
臺灣屏東地方法院刑事判決98年度簡上字第85號上訴人甲○○○即被告
樓上列上訴人即被告因違反電子遊戲場業管理條例案件，不服本院98年度簡字第48號民國98年2月6日第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：97年度偵字第5271號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭自為第一審判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○○無罪。
理由
一、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告甲○○○係設走在屏東縣○○鄉○○○道路旁之「竹屋檳榔攤附設卡拉ＯＫ店」負責人，明知該店未依電子遊戲場業管理條例之規定辦理營利事業登記，竟基於與不特定人賭博財物之犯意，自民國97年7月21日起，在上開店內，擺設賭博性電子遊戲機「虎豹王」乙台，與不特定之人賭博財物。其賭法為凡參與賭博博者，每次以新台幣10元硬幣投入機具內，機具則顯示10分，每次可押不等之分數，如押中可得倍數不等之分數，所得分數可換取現金退幣，反之則為機具沒入，機具內之賭資則歸被告所有，而以此經營電子遊戲場業。嗣於同年月22日18時50分許，在上址為警查獲，並扣得上述機具乙台及機具內之硬幣
950元，因認被告涉有刑法第266條第1項之賭博及電子遊戲場業第22條之罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為被告無罪之判決，有最高法院40年台上字第86號判例、76年台上字第4986號判例可資參照。且按認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定，亦有最高法院30年上字第1831號判例意旨可資參照。
三、公訴人認被告涉犯前開罪嫌，乃係以證人丙○○及員警乙○○○之証詞以， 張女 於97年7月21日，即將其所營檳榔攤轉與被告經營，且其轉讓予被告時，電子遊戲機並未插電；乙○○○則稱查獲時，被告在打掃環境，準備營業云云。惟訊之被告固不否認盤讓前述檳榔店意欲營業，惟堅詞否認有何經營電子遊戲場業行為，辯稱其剛盤下該店僅在整理環境，且曾要求前手即丙○○將電子遊戲機載走，其未插電，根本未曾以之營業等語。
四、經查：㈠證人丙○○固於本院審理中証稱前述店面係其轉讓予被告，
惟亦証稱扣案電子遊戲機係其他客人寄放，不包括在轉讓範圍內，惟轉讓時並未插電，查獲時離其交出店面已十餘日等語（見本院98年6月18日審判筆錄），是該電子遊戲機先勿論為何人插電，然是否插電即表示已有人打玩而營業，已非無疑。
㈡次查被告係經丁○○○之介紹與前述店面屋主戊○○簽約租
賃（前手即丙○○），雙方係97年7月間簽約，惟自同年8月10日始行生效，之前被告先要整理店面，警方查獲之97年
7月22日，係在丙○○交店之後2或3日，非張女所稱之十餘日等節，有稱賃契約書影本1份在卷，並經戊○○及丁○○○2人到庭結証無誤，是被告即上訴人顯係在甫接手前述店面未幾即遭警查獲前開電子遊戲機，實際上該店有無開始營業，亦顯有疑問。
㈢末查警方查獲時，前開機具雖有插電，但尚未開機，不能打
玩，被告即上訴人當場表明其無鑰匙且即聯絡前手張女到場，惟張女未至，而一般查獲此類案件時，通常都會有鑰匙，故警方係破壞該電玩機具查扣其內硬幣，該店查獲時雖無門禁，但似不像在營業而像在整理場地等，亦據查獲員警邱明恭及乙○○○於本院審理中証述在案，此亦足徵被告即上訴人所稱其尚未開始營業僅在整理環境等語，非虛妄之詞。綜上所述，檢察官所舉証據顯尚無足使本院確信被告有何遭指訴之犯行，此外復亦查無其他積極証據可資証明被告犯罪，揆諸首開法條意旨及說明，自應依法為被告無罪之諭知。
五、原審遽予論罪科刑，尚有未洽，被告上訴，為有理由，合應由本院撤銷原判決。
六、末按，檢察官聲請以簡易判決處刑之案件，經法院認為有刑事訴訟法第451條之1第4項但書之情形者，應適用通常訴訟程序審判之，同法第452條定有明文。又按對於簡易判決之上訴，準用刑事訴訟法第3編第1章及第2章之規定，管轄第二審之地方法院合議庭受理簡易判決上訴案件，應依通常程序審理。其認案件有刑事訴訟法第452條之情形者，應撤銷原判決，逕依通常程序為第一審判決，法院辦理刑事訴訟簡易程序案件應行注意事項第14項亦有明文。本件原審依檢察官之聲請，對被告論罪科刑之部分，經本院撤銷改判無罪，已如前述，足認檢察官聲請簡易判決處刑為不適當，而有刑事訴訟法第451條之1第4項但書第3款之情形，揆諸前揭規定，應由本院合議庭逕依通常程序審理後，自為第一審判決，檢察官如不服本判決，仍得於法定上訴期間內，向管轄之第二審法院提起上訴，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第452條、第455條之1第3項、第
369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。本案經檢察官劉昀到庭執行職務。
中華民國98年11月18日
刑事第一庭審判長法官潘正屏
法官涂裕洪法官黃紀錄以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國98年11月18日
書記官唐明煌