裁判字號：最高法院99年台上字第2123號刑事判決
裁判日期：民國99年04月08日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十九年度台上字第二一二三號上訴人台灣高等法院台南分院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十九年二月十二日第二審判決（九十八年度上訴字第一二二０號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十七年度偵字第一０七一二號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當；或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合；均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審判決，變更檢察官起訴法條，改判論處被告甲○○幫助施用第二級毒品罪刑（處有期徒刑一年），並就被告被訴之其他犯罪事實，於理由內敘明：「公訴意旨認被告此部分犯行與前揭論罪科刑部分具有集合犯之包括一罪關係，爰不另為無罪之諭知」。檢察官之上訴意旨略稱：（一）檢察官雖係就被告以販賣第二級毒品甲基安非他命（下稱安非他命）之集合犯犯意，自民國九十六年五月初起，至九十六年八月八日十二時四十分許，先後十次販賣第二級毒品安非他命予 林家賢 施用等行為提起公訴；然第一審已認定被告並非販賣第二級毒品之集合犯，而應分論併罰，乃就被告被訴於九十六年八月八日販賣第二級毒品安非他命予林家賢部分為有罪之判決，其餘被訴部分則均於判決主文內為無罪之諭知；茲檢察官就第一審判決所為之前揭認定並未爭執，且未對第一審諭知被告無罪部分提起上訴，被告復僅就第一審判決論處其罪刑部分提起上訴；則第一審判決諭知被告無罪部分，是否已經判決確定？被告就第一審判決論處其罪刑之九十六年八月八日販賣安非他命予林家賢部分提起上訴，其上訴效力是否及於其餘經第一審諭知無罪部分﹖原審就此能否全部予以審理？若認原審仍得全部予以審理，則原判決主文諭知：「原判決撤銷」是否適宜？係撤銷第一審之有罪判決部分？抑或將第一審判決諭知之「其餘被訴如理由欄五所示之販賣第二級毒品犯行部分均無罪」部分，亦一併予以撤銷？又原審及台灣高等法院台南分院各刑事庭於審理多次販賣毒品之其他案件，均主張並無集合犯之適用，原審僅就此件判決適用集合犯是否適當？原審均未詳加審酌，亦有判決違背論理法則之違法。（二）第一審判決
主文諭知之：「其餘被訴如理由欄五所示之販賣第二級毒品犯行部分均無罪」部分，係就起訴書所載：被告自九十六年五月初起，至九十六年八月八日十四時四十分許以前，平均一星期一至二次，在台南縣新市鄉○○街八之二號租住處，以新台幣（下同）五百元至一千元不等之價格，販賣第二級毒品安非他命予林家賢施用，前後計九次等事實，為無罪之諭知。則第一審判決主文內所為之無罪諭知部分，乃就被告被訴於九十六年八月八日以前，先後九次販賣第二級毒品安非他命予林家賢等犯行，為無罪之判決，並不包含被告被訴於九十六年八月八日下午販賣第二級毒品予林家賢部分，且此等無罪部分已因未據上訴而確定。原判決事實欄既認定：「甲○○明知安非他命係毒品危害防制條例第二條第二項第二款所定之第二級毒品，不得非法持有、施用，竟基於幫助他人施用第二級毒品安非他命之犯意，於九十六年八月七日某時，與林家賢合資五千五百元（林家賢出資五百元），共同向綽號『海鳥』之不詳姓名男子購買安非他命後，先放在甲○○位於台南縣新市鄉○○街八之二號住處，而以此方式幫助林家賢施用第二級毒品安非他命。嗣於九十六年八月八日十四時二十分許，林家賢前往該址施用其所購入之安非他命後，而於同日十六時許，自該處走出時，即為接獲線報在外埋伏之台南縣警察局善化分局偵查隊員警盤查，而查獲林家賢」。則原判決認定之犯罪事實應係：被告於九十六年八月七日與林家賢合資購買安非他命，而幫助 林某 施用所販入之第二級毒品安非他命，並非販賣行為，則被告被訴於九十六年八月七日販賣安非他命之犯行，既經第一審判決為無罪之諭知，而檢察官與被告又皆未就此部分提起上訴，原判決竟仍就被告九十六年八月七日之販賣第二級毒品事實為裁判，有無未受請求之事項予以判決之違法？（三）上引原判決事實認定，與其理由說明：「訊據被告坦承其邀集林家賢合資，二人於九十六年八月六日或七日合資，由林家賢開車載伊前往向綽號『海鳥』之不詳姓名男子購得安非他命」，以及證人林家賢於第一審證稱：「（問：在九十六年八月八日下午二時四十分左右，你有無去找被告甲○○？）有的」、「（問：你去找被告甲○○做何事？）我去找甲○○施用安非他命」、「（問：過去你施用安非他命來源為何？）我都是向甲○○拿的」、「（問：拿的意思為何？）我用錢向甲○○買的」、「（問：甲○○的陳述，是跟你一起出資向一位綽號海鳥的人購買的，是否如此？）當時甲○○沒有交通工具，我打電話給甲○○問他要不要去拿安非他命，甲○○告訴我有要去拿安非他命，甲○○出五千元，我出五百元，這樣可以買到比較多份量的安非他命，甲○○叫我開車載他過去拿安非他命，是甲○○下車去向海鳥拿安非他命」、「（問：向海鳥購買安非他命之後，如何分配？）甲○○拿價值五百元的安非他命給我」、「（問：是否你與甲○○合資購買安非他命？）『我就拿五百元給甲○○，甲○○就拿五百元的安非他命給我』」、「（問：八月八日下午你去甲○○住處的時候，是要去施用安非他命，抑或是要去找海鳥買安非他命？）那時候安非他命前天已經買回來了，八月八日我是要去找甲○○一起施用安非他命」、「（問：當天五百元是否在八月八日給甲○○？抑或前一天就拿給甲○○？）八月七日去拿毒品那天就把五百元拿給甲○○」，顯然不符（即證人林家賢及被告均已明確供述九十六年八月七日林家賢已將五百元拿給被告，被告當時即拿五百元之安非他命予林家賢等語）；則原判決究係依憑證據而認定：「被告及林家賢購入安非他命後，先放在被告位於台南縣新市鄉○○街八之二號住處，而以此方式幫助林家賢施用第二級毒品甲基安非他命。」？原判決顯有事實與理由矛盾之違法。（四）證人林家賢於警詢、偵查及第一審均證稱：安非他命均係向被告所購買等語，其前後供述一致，原審竟謂證人林家賢前後證述不一，難以採信，有採證違背論理法則及理由矛盾之違法。（五）被告及證人林家賢均供稱：於九十六年八月七日所購買之安非他命已銀貨兩訖，此等供述並為原判決所採納，則證人 陳世祿 於九十六年八月八日在被告上開租住處執行搜索時，有無查獲現金五百元，即與本件無涉，原判決竟執為有利於被告認定之依據，顯有採證違背論理法則及理由矛盾之違法。（六）個人之記憶常隨時間之經過而糢糊不清或消失，尤其是日常生活中並非重要之事項，證人林家賢於警詢、偵查及第一審均指證所施用之安非他命毒品係向被告購買，且就其大約之次數指述無訛，該證人顯已就本件犯罪之重要事項加以陳述，至於究係何年、何月、何日購買，並非重要之點，且係容易混淆不清之事項，該證人無法明確指出，乃事理之常，原判決執此逕認該證人前後指證不一而不予採信，自與論理法則有違等語。
惟查：原判決依憑調查證據之結果並綜合卷內證據資料，認定被告有其事實欄所載之幫助施用第二級毒品犯行，已於理由內詳敘其調查證據之結果及取捨證據認定之理由，並就證人林家賢於警詢、偵查及第一審所為前後不一之證述，說明何以不足採為認定被告販賣第二級毒品予林家賢之理由（見原判決正本第五頁第五行至第六頁第二七行）。復綜合卷內證據資料，說明：「證人林家賢於警詢雖具體指明被告販賣安非他命之時間，惟被告並未坦承於該時間與林家賢有合資購買第二級毒品之事，又無其他補強證據足證被告於該時間曾幫助林家賢施用第二級毒品，而檢察官所提出之證據，均不足為被告此部分（指起訴書所載之被告自九十六年五月初起，至九十六年八月八日十四時四十分許以前，平均一星期一至二次，在台南縣新市鄉○○街八之二號租住處，以五百元至一千元不等之價格，販賣第二級毒品安非他命予林家賢施用，前後計九次部分）有罪之積極證明，亦無從說服本院（指原審）以形成被告此部分有罪之心證；此外，復查無其他積極證據以資證明被告有公訴意旨所指之此部分犯行，基於無罪推定之原則，自應認不能證明被告此部分犯罪。惟『公訴意旨』認被告此部分犯行與前揭論罪科刑部分具有集合犯之包括一罪關係，爰不另為無罪之諭知」。從形式上觀察，原判決並無理由矛盾、採證違背經驗法則、論理法則及未受請求之事項予以判決等違背法令之情形；原判決亦非認定被告本件論罪部分與不另行諭知無罪部分屬集合犯。檢察官上訴意旨（一）、（四）、（六）或執原審認被告本件犯行係集合犯云云，指摘原判決違背論理法則；或仍憑己意，就事實審法院無違於證據法則之採證認事及證據證明力自由判斷職權之合法行使，再為單純事實上爭執；均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。又檢察官或自訴人以實質上一罪或裁判上一罪起訴或自訴之案件，法院僅有單一審判權，故其審判為不可分。法院審理之結果，若認其中一部分有罪，另一部分不能證明其犯罪者，僅須於有罪判決理由內敘明該部分應不另為無罪之諭知即可，毋須於主文內另行諭知該部分無罪，否則即與審判不可分之原則有違。又「對於判決之一部上訴者，其有關係部分，視為亦已上訴」為刑事訴訟法第三百四十八條第二項所明定。是起訴書認係實質上一罪或裁判上一罪之事實，雖其中一部分經諭知有罪，而被告復僅就諭知有罪部分，提起上訴時，因審判不可分之關係，其有關係之部分，視為亦已上訴，上訴審法院自應就全部起訴事實為判決。本件依起訴書之記載，檢察官乃起訴被告先後十次販賣第二級毒品之行為係集合犯，第一審認被告被訴先後十次販賣第二級毒品之行為，僅其中一次構成犯罪，而為有罪之判決，另九次則認不能證明被告犯罪，而為被告無罪之諭知，然起訴書既認該十次販賣第二級毒品行為，屬集合犯之實質上一罪，茲被告雖僅就第一審判決諭知其有罪部分提起第二審上訴，惟其有關係之其他部分，亦應視為已上訴，原審就被告被訴之全部犯罪事實為判決，乃將第一審判決全部撤銷，變更檢察官起訴法條，改判論處被告幫助施用第二級毒品罪刑，並就被告被訴之其餘九次販賣第二級毒品犯行，敘明不另為無罪諭知之理由，自未違法。再依原判決事實認定，被告雖係以幫助林家賢施用第二級毒品之犯意，於九十六年八月七日與林家賢合資購得安非他命，惟施用安非他命毒品正犯林家賢實行犯罪之時間，則係在九十六年八月八日下午二時二十分許，因被告幫助林家賢施用第二級毒品之犯罪，於該正犯已經犯罪時，始能構成，是原判決敘明不另為無罪諭知之起訴事實，顯不包括該幫助施用第二級毒品之犯罪事實在內。檢察官上訴意旨（一）、（二）另執以指摘原審有採證違背論理法則及未受請求之事項予以判決之違法各等語，均不足以辨識原判決已具備違背法令之形式要件。至於證人林家賢於第一審雖供稱：「（問：是否你與甲○○合資購買安非他命？）我就拿五百元給甲○○，甲○○就拿五百元的安非他命給我」，惟就其取交五百元予被告，以及被告交付安非他命予伊之時間，是否係在同一日﹖並未明確表明，嗣其於第一審同一審判期日復證稱：「我是八月七日拿五百元給被告，毒品確實是八月八日當天向被告拿的」（見第一審卷第七十頁）；則原判決事實認定：「被告及林家賢購入安非他命後，先放在被告位於台南縣新市鄉○○街八之二號住處，而以此方式幫助林家賢施用第二級毒品甲基安非他命」，即與卷內證據資料之內容並無牴觸。檢察官上訴意旨（三）以此指摘原判決理由矛盾，顯非依據卷內資料而為主張。再依原判決理由說明，係以警方人員未於被告身上查獲五百元現金乙節，說明證人林家賢先後於警詢及偵查中供稱：「我是於今九十六年八月八日下午十四時二十分左右，先以我本人電話0000000000號撥打給『 阿峰 （諧音）』的電話0000000000號，然後電話中我向他說我要過去找他（意思就是要找他購買安非他命），他就告訴我說先在他住處門口等他一下，他要馬上回來，不久他回來看到我後，就帶我進去他住處，約十四時四十分左右，我以五百元向他購得一小包安非他命的，然後我就在該住處內先吸食購得之安非他命了」、「（問：你昨天【指九十六年八月八日】為何在台南縣新市鄉○○街八之二號？）因為我找甲○○買完毒品並且吸完後，出來後經警逮捕」，俱非可採，應以被告辯稱：其係與林家賢於九十六年八月七日合資購買安非他命等語為可信。檢察官上訴意旨（五）執此指摘原判決採證違背論理法則及理由矛盾，殊屬誤會。綜上所論，本件檢察官之上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十九年四月八日
最高法院刑事第七庭
審判長法官林永茂
法官蘇振堂法官蕭仰歸法官林立華法官劉介民本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年四月十九日
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