臺灣高等法院高雄分院89年度上易字第108號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院89年上易字第108號民事判決

裁判日期：民國90年04月18日

裁判案由：侵權行為損害賠償

臺灣高等法院高雄分院民事判決八十九年度上易字第一○八號
上訴人乙○○訴訟代理人丙○○被上訴人甲○○訴訟代理人 戴國石 律師複代理人 蔡吉記 律師
鄭銘仁 律師右當事人間侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十九年二月二十九日臺灣屏東地方法院八十八年訴字第六二一號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分暨訴訟費用之裁判，均廢棄。
被上訴人應再給付上訴人新台幣壹萬玖仟陸佰陸拾參元及自民國八十八年四月二十三日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔二分之一，餘由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
（一）原判決不利於上訴人部分廢棄。
（二）被上訴人應再給付上訴人新台幣（以下同）七十一萬六千二百四十四元，及自民國八十八年四月二十三日起至清償日止按年息百之五計算之利息。
（三）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
（四）第二、三項聲明，請准供擔保宣告假執行。
二、陳述：除引用與原審判決書記載相同者外，另補稱：
（一）按保險制度旨在保護被保險人，非為減輕損害事故加害人之責任，保險給付請求權之發生，係以定有支付保險費之保險契約為基礎，與因侵權行為所生之損害賠償請求權，並非出於同一之原因，後者之損害賠償請求權，殊不因受領前者之保險給付而喪失（最高法院六十八年台上字第四二號判例參照）。故本件上訴人縱由中央健保局給付部分之醫療費用，但此乃上訴人繳納保險費所得之代價，自仍無礙於向加害人即被上訴人請求損害賠償之權。原審僅判給上訴人醫療費用一萬二千一百七十四元尚有未當。
（二）上訴人主張因本件事故受傷而十個月無法工作，按每月最低工資一萬五千三百六十元計算，被上訴人應賠償上訴人十五萬三千六百元為是。然原審以國仁醫院之函覆，認上訴人僅減少勞動能力之比率為百分之五三．八三，依此計算上訴人無法工作之損失為八萬二千六百八十三元，顯不合理。
（三）上訴人受此傷害，歷經住院手術及長期門診治療，至八十七年十二月二十一日才完全終止於國仁醫院接受之治療，而上訴人下肢之固定器，至今仍未拔除，預定於九十年五月間視病況才能矯正，足見上訴人因此所造成行動之不便，身體上承受痛苦，心理上亦同受煎熬，此情已為原審所審認，惟上訴人請求慰撫金六十萬元，原審判決之慰撫金僅十二萬元，似嫌偏低。
三、證據：除援用原審之證據方法外，另提出工作證明一紙、戶口名簿影本一紙及聲請傳訊證人 黃潤森 。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
（一）上訴駁回。
（二）第二審訴訟費用由上訴人負擔。
（三）如受不利之判決，被上訴人願供擔保請准免予假執行。
二、陳述：除引用與原審判決書記載相同者外，另補稱：
（一）醫療費用：以最高法院六十八年台上字第四二號判例為憑，如有保險代位權可行使，自應有損益相抵之問題，全民健康保險法第八十二條有代位權之規定，依上開判例說明，在有代位權可行使之情況下，自有損益相抵之問題。因而本件上訴人之醫療給付，既可由保險人代位求償，上訴人基於損益相抵原則，自不得再請求其自負額以外之費用。
（二）勞動能力之損失：上訴人僅由證人黃潤森證明上訴人在每年七至九月份在證人處工作，每日工資一千二百元，其餘並未舉證證明。且上訴人於八十七年七月六日住院，於同年七月二十八日即出院，有醫療費用清單在卷可佐。且出院後上訴人亦僅門診至八十七年十二月二十一日，有國仁醫院國仁醫字第九一八二號函可佐。而上訴人依八十七年十一月二十八日之門診結果，經國仁醫院認骨折已癒合，可從事模板及田裡之工作，有該院八十九年九月二十五日國仁醫字第四一０八函號可佐，上訴人所稱工資損失及不能工作時間皆有未合。
（三）慰撫金：被上訴人認上訴人主張六十萬元慰撫金顯屬過高。參酌上訴人之過失程度，及兩造之社經地位，原審之斟酌，並無不當之處，上訴人之上訴，並無具體理由，僅要求被上訴人給付六十萬元，自屬無憑。
三、證據：除援用原審之證據方法外，另提出里長證明書一紙、戶籍謄本一件。
丙、本院依職全函調台灣屏東地方法院八十八年度交易字第五七號與本院八十八年度交上易字第一六二號刑事卷及臺灣屏東地方法院檢察署八十七年度偵字第五四四
九、五七七九號偵查卷。理由
一、上訴人起訴主張：被上訴人於八十七年七月五日下午三時許，由其位於屏東市○○巷○○道路旁漁類養殖場之工寮內，正駕駛車牌號碼00－0000號自用小貨車欲倒車至該產業道路時，本應注意汽車倒車時左右來車而未注意，即貿然往後倒車，適上訴人騎乘車牌號碼000－000號機車，沿該產業道路由南往北方向行經該處，而遭被上訴人撞擊，人車倒地致受有左食指遠位指骨骨折、左環指近位指骨骨折、左第三、五掌骨骨折、右脛骨平台骨折等傷害，被上訴人業經刑事判決過失傷害罪刑確定。上訴人受傷計支出醫療費用為十五萬六千零十五元；又因受傷而自八十七年七月五日起至八十八年四月份無法工作，依勞工最低薪資每月一萬五千三百六十元計算所得，十個月未能工作，損失十五萬三千六百元；且上訴人因此受傷嚴重致日後行動受影響，家庭經濟亦受創，身心均受痛苦，請求賠償慰撫金六十萬元，總計請求被上訴人賠償九十萬九千六百十五元及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息等情。（按原審判令被上訴人給付上訴人醫療費一萬二千一百七十四元、減少工作收入八萬二千六百八十三元、慰撫金十二萬元，再依被上訴人應負過失責任十分之九計算，命被上訴人給付共計十九萬三千三百七十一元及其遲延利息部分，未據被上訴人聲明不服）。
二、被上訴人則以：本件事故固經刑事判決確定，惟該判決殊有未妥，且本件已為獨立之民事訴訟，該刑事判決自不能作為不利被上訴人之證據。依上訴人於刑事案件中指訴被上訴人以倒車撞到上訴人機車之左手把致其左手多處受傷，而其機車被撞後倒地，壓到上訴人右腳致其右脛骨骨折等語，參酌上訴人於高雄高分院調查時所模擬之機車與被上訴人小貨車之碰撞位置相較，復觀諸上訴人左手之受傷情形，其所受之撞擊力應相當強勁，故其機車應該在左手部位會受損，且其機車上左手把上之後視鏡應會遭撞毀，又被上訴人之小貨車亦會有擦痕，然上訴人機車僅有右手把處有毀損情形，其餘裝貨籃子及左手把、左手把後視鏡等處並無任何損壞情形，而被上訴人之小貨車亦無擦撞痕跡，足認上訴人指訴之情節，與常情有違。再依上訴人於高雄高分院現場調查時模擬之撞及位置及上開照片顯示之相關位置，上訴人之機車係撞及被上訴人小貨車之右後方，並非為左後方，然上訴人於警訊時卻稱係撞及被上訴人自小貨車左後方，則上訴人先後所稱已有不符。況被上訴人之小貨車如係撞到上訴人騎機車之左手把位置，則上訴人之小指應係首遭撞擊之處，但其小指並未受傷，反係非遭撞擊之食指骨折，恐係上訴人因天雨路滑而摔倒所致。上訴人既於高雄高分院調查時自承遭撞及後即不醒人事，則其如何得知證人 施榮魁 究否在場。證人施榮魁俱稱上訴人自行摔倒，被上訴人加予救助，此外雖其前後所證或有不同，但係其年已七十，記憶能力減弱，對於事實之表達能力並不佳所致，且其與被上訴人並無利害關係，何須干冒偽證罪責為被上訴人作證。且證人施榮魁指陳上訴人摔倒之位置，與被上訴人之陳述相符，顯見證人施榮魁當時確係在場而目睹事故狀況，足證上訴人並非遭被上訴人撞及致受傷。另上訴人主張之自八十七年七月六日至同年十二月二十一日之醫療費用單據，及依勞工最低薪資每月一萬五千三百六十元計算其自八十七年七月五日受傷至八十八年四月份共十個月不能行動之勞動能力損失，並無意見，但應依國仁醫院函文所示上訴人傷勢等級酌減勞動能力損失之金額，且其所主張之精神慰撫金亦過高等語資為抗辯。
三、查上訴人主張其於前開時地騎機車遭被上訴人所駕駛之小貨車撞及，致受有上開傷害，被上訴人應負過失傷害責任業經刑事判決確定等事實，固為被上訴人所不否認，並有上訴人提出之驗傷診斷書為證，此部分主張自堪信實；被上訴人雖否認有肇事過失責任，並以前開情詞置辯。惟查：
（一）經本院函調上開刑事案卷及偵查卷與所附警卷，查關於本件肇事之發生，被上訴人所舉證人施榮魁先係證稱：「我在田裡除草，因為下大雨，我就到甲○○釣魚池旁工寮躲雨，當時甲○○剛發動車子，尚未移動，跟我聊天，突然聽到一聲『轟』，我直接看過去，就看到告訴人騎機車滑倒摔在路邊，人坐在地上‧‧」（見警卷第七頁反面）；後又證稱：「（車禍發生時與被告）聊天，在他住處門口聊天並躲雨；（當時被上訴人有無在車內？）沒有；（當時車有無發動？）沒有，車內也沒人（被上訴人是站著或坐著聊天？）站著」（見偵查卷第二十三頁反面、第二十四頁反面）；再證稱：「我與被上訴人在講話，我在工寮內躲雨，被上訴人在車上與我聊，被上訴人面向內，我朝外，那告訴人摔倒在那；有聽到機車『砰』一下很大聲，再看時，就看到告訴人摔坐在地上；被上訴人他確實在車內；被上訴人在車上門開著與我講話」（見刑事一審卷第二十四頁）。再關於上訴人受傷送醫一節，證人施榮魁先證稱：「我當時確因在被告（被上訴人）工寮內躲雨，而與被告聊天，見告訴人自行摔倒，才由被告將告訴人救起送醫」等語（見刑事一審卷第二十三、二十四頁）；惟於隔離訊問被告與證人施榮魁將上訴人送醫情形，證人施榮魁則證稱：「告訴人摔倒在那，被告就先將車子往後退到路邊，再將那女的抱到車上，‧‧‧，後來我有看到被告車開出去」等語，與被上訴人所供稱：「我先把告訴人放在車前座，然後才將車移出去，之前我都沒有移動車」等語（均見刑事一審卷第二十四頁）不符。證人施榮魁對於本件事故之發生及將上訴人送醫情形，其證述前後矛盾，則其證言自屬可疑。再審諸前述證人施榮魁於警訊、偵查及審理中迭經訊問，其前後證述相異，足見其對於事故當時記憶或有不週之處，亦難信實，自無再予訊問之實益。
（二）次查，對於事故當時之情形，被上訴人先則自承：「我進工寮內關了馬達後，就坐在我車上（車子未熄火）開著車門與施榮魁聊天，突然間聽到『砰』一聲，我轉頭去看就看到乙○○跌坐在路旁」（見警卷第二頁正反面），則由其上開所陳，事故當時被上訴人確實坐在其發動中之自小貨車上，核與上訴人主張被上訴人當時駕駛其自小貨車一節大致相符。至被上訴人其後又改稱：「（車禍發生前與證人在做何事？）聊天，在我工寮口，與車相距約五、六步；（當時車引擎有無啟動？）有的；（為何未關？）我剛到該工寮去關魚池抽水馬達，趕時間所以沒關；我是坐在車內與他聊天」（見偵查卷第二十四頁正反面）；再辯稱：「我人在車上門開著；我沒有聽到告訴人摔倒的聲音」（見刑事一審卷，第二十四頁），顯示其前後所陳大相逕庭，是其嗣後翻異前詞之辯稱自屬難採。準此，事故發生當時被上訴人確實坐在其發動中之自用小貨車上，足予認定。而證人施榮魁之證言雖有若干矛盾之處，惟其於隔離訊問曾證稱：上訴人摔倒在那，被上訴人就先將車子往後退到路邊，再將那女的抱到車上，‧‧‧，後來我有看到被上訴人車開出去等語（見刑事一審卷第二十四頁），復佐以道路交通調查報告表之肇事現場圖所示（見警卷第九頁），核與上訴人指陳相符，是亦堪認被上訴人當時係在倒車時其自用小客車後方撞及騎乘機車行經該處之上訴人無疑。
（三）再查，肇事當時正值下大雨，此為兩造所是認，自屬真實；而上訴人騎乘機車行駛於產業道路上，被上訴人則正倒車中，參諸上訴人遭被上訴人撞擊致受傷之左手部位傷勢均係集中於左手手掌及指頭各處，而未及於左手手臂等處，足見兩造當時車速均屬緩慢，且該撞擊力量尚非極鉅，否則豈有不傷及左手臂之理，況由上訴人所騎乘機車裝貨籃子、手把、後視鏡及被上訴人之小貨車並無明顯受損痕跡，亦足證上情，並顯示被上訴人自小貨車撞擊上訴人之撞擊點，恰使上訴人機車手把偏離，導致上訴人左手手掌及手指部位遽遭撞擊而扭傷骨折，而機車則因偏離之故而未明顯受損。再者，事故當時既下大雨，以當時二車撞擊力量非鉅之情況，若有些微擦撞痕跡，亦可能因為大雨沖刷而不存在，尚非得以二車並無明顯擦撞痕跡而否認上情。繼而，即使依照片顯示之相關位置及於高雄高分院現場調查時模擬之撞及位置，機車係撞及小貨車之右後方，並非為左後方，而與上訴人於警訊時所稱係撞及小貨車左後方等語，有不一致，惟被上訴人小貨車後方與機車撞擊一節，已極明確，則被上訴人自小貨車究係左或右後方撞擊上訴人機車，並無解於被上訴人小貨車未撞及上訴人機車之事實認定。是被上訴人上開所辯各情節，尚非可採。至證人即處理本件車禍事故之警員 林玉龍 雖曾到庭證稱：曾大約檢視被上訴人所駕駛之上開自小貨車，並無撞擊痕跡，而告訴人之騎乘之上開機車確有壞掉，我大約看了一下，現場所掉落的機車碎片，是來自於告訴人上開機車，且該機車碎片至工寮二十一‧七公尺遠等語在卷（見刑事一審卷第二十五頁）。然查，證人林玉龍並非事故發生當日即到場處理，係事後告訴人報案後才於八十七年八月六日製作交通事故調查表及筆錄，距事故發生時已逾一月，已不能認定前開機車碎片是否經過移動，自不能作為事故當時狀況之判斷，是該等碎片縱距工寮二十一‧七公尺尚非可據以為有利被上訴人之認定，被上訴人在原審聲請再予傳訊林玉龍核無必要。
（四）按道路交通安全規則第一百十條第二款規定，汽車倒車時，應顯示倒車指光或手勢後，謹慎緩慢後倒，並應注意其他車輛及行人。依上所述，被上訴人駕車本應注意上開規定，且當時雖是雨天，但係日間，有自然光線，路面無缺陷，也無障礙物之道路狀況等情狀，並無不能注意之情事，乃竟疏於注意，貿然倒車致肇事而使上訴人受有前開傷害，其有肇事過失責任，至為明顯。而上訴人所受傷害與被上訴人之過失行為間顯有相當因果關係，被上訴人自應負侵權行為責任。再如前述，本件肇事事實已足認定，上訴人在原審聲請對證人林玉龍、施榮魁為測謊鑑定，亦無必要。
（五）又查，本件肇事當時雖是雨天，但係日間，有自然光線，路面無缺陷，亦無障礙物之道路情況下，並無不能注意之情事，上訴人於騎乘機車行經該處，顯亦疏未注意車前狀況，致煞車不及為被上訴人所駕駛之小貨車後方撞及之過失責任，而與損害之發生有相當因果關係自明。審酌兩造形成損害原因力之大小及過失程度比例，認被上訴人應負之過失責任為十分之七，上訴人則應負十分之三之過失責任。
四、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此喪失或減少勞動能力或增加生活上之需要時，應負損害賠償責任；又不法侵害他人之身體、健康、名譽或自由者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民法第一百八十四條第一項、第一百九十三條第一項、第一百九十五條第一項分別定有明文。上訴人本於侵權行為之法律關係，訴請被上訴人負損害賠償責任，自屬有據。茲就上訴人得請求之賠償數額審酌如次：
（一）醫療費用部分：
１、上訴人主張其因本件車禍而受有左食指遠位指骨骨折、左環指近位指骨骨折、左第三、五掌骨骨折、右脛骨平台骨折等傷害，自八十七年七月六日至十二月二十一月共支出醫療費用十五萬六千零十五元等情，固為被上訴人所不否認。而依國仁醫院八十八年八月二十五日國仁醫字九○六○號、八十八年十月十一日國仁醫字第九○八四號、八十八年十二月二十日國仁醫字第九一八二號、八十九年一月二十六日國仁醫字第九二二一號函文記載：上訴人於八十七年七月六日至七月二十八日期間住院治療，因患肢腫脹先行石膏固定及藥物治療，分別於七月十三日及十六日行上肢（掌股、指股）及下肢（脛骨平台骨）開放性復位術，出院後陸續在門診治療追蹤半年於八十七年十二月二十一日在該院終止治療，下肢隻固定器尚未拔除，．．．等語，並有所附掛號及醫療費用清單等件為證，兩造對此亦不爭執，自堪認定。
２、再上訴人請求之醫療費用額，依上述清單內分列有掛號費、全民健康保險給付及部分負擔之金額，上訴人雖援引最高法院六十八年度台上字第四十二號判例以：「保險制度旨在保護被保險人，非為減輕損害事故加害人之責任，保險給付請求權之發生，係以定有支付保險費之保險契約為基礎，與因侵權行為所生之損害賠償請求權，並非出於同一原因，後者之損害賠償請求權，殊不因受領前者之保險給付而喪失，被害人縱由保險人支付醫療費用，此乃係其繳納保費之代價，自仍無礙於向加害人請求損害賠償之權」等語。然按，健康保險一方面具有生命保險及意外保險性質，另一方面亦具有財產保險性質，上訴人之主張若屬人身保險中之生命保險及意外保險，則從保險給付之數額常視被保險人死亡或殘廢而為數目大小不等之定額給付，並不以填補損害為目的，客觀上亦未必能彌補損失，而具有生命保險之及意外保險之性質，固屬無誤，蓋生命無客觀數額可加以計算，從而被保險人於受領保險給付後，仍可對加害人請求侵權行為之損害賠償，並無不當得利之問題；惟本件訴訟醫療費用所含之健保給付部分，係人身保險中健康保險內醫療費用之給付，固含有人身保險之性質，然就保險人保險給付（健保給付）係就實際醫療費用支出之金額而為給付，保險人保險給付（健保給付）之目的均在於填補填補被保險人醫療費用支出所發生之損害，實具財產保險之性質，與上述生命保險與意外保險保險給付之目的相異，且醫療費用支出，性質上有客觀數額，與生命保險之無客觀數額者不同，自未可無視其保險性質及給付目的之差異而逕同視之，因此應肯定被保險人於受領健康保險之醫療費用給付之後，損害已獲得填補，不應對加害人再行使損害賠償請求權，否則即有不當得利之嫌，且全民健康保險法第八十二條之立法意旨亦係採此見解，可資參照。至於因上訴人加入全民健康保險之故，於健保給付之醫療費用部分後，不得再向被上訴人行使民法上之損害賠償請求權，無異減輕被上訴人即事故加害人之責任，則本應負終局賠償責任之被上訴人，反因此受有利益，自非公平。故為避免應肯定上開不公平之現象，自應肯認保險人即中央健保局於給付健保部分之醫療費用之後，得依據現行規定向被上訴人請求返還其所給付之醫藥費用。從而，自不得認上訴人即可不當得利，是上訴人主張其就健保給付部分之醫療費用仍可向被上訴人請求，尚無理由。據此，本件上訴人請求被上訴人給付醫療費用中，掛號費用一千七百五十元及八十七年七月六日至七月二十八日、同年七月二十九日至十二月二十一日部分負擔分別為八千六百七十四元、一千七百五十元，合計一萬二千一百七十四元部分，係上訴人所支出，並非保險之給付，被上訴人就此部分自應賠償；其餘十四萬三千八百四十一元係全民健康保險之醫療費用給付，此部分上訴人之損害已獲得填補，揆諸上開說明，上訴人自不得就此部分再向被上訴人請求。是上訴人請求醫療費用超過一萬二千一百七十四元部分為無據，不能准許。
（二）減少工作收入損失部分：上訴人主張其因本件事故受傷而自八十七年七月五日起至八十八年四月份均無法工作，依勞工最低薪資每月一萬五千三百六十元計算所得，十個月未能工作，損失十五萬三千六百元，固為被上訴人所不爭執，並據上訴人提出工作證明一紙為證，且經證人黃潤森在本院證實，是上訴人所稱其每日做臨時工之工資為一千二百元，應可信實；以此推算，如每月工作二十日，可得二萬四千元，上訴人依勞工最低薪資每月一萬五千三百六十元計算請求減少工作收入，尚屬合理。據國仁醫院八十八年八月二十五日國仁醫字九○六○號覆原審函稱：上訴人上、下肢各有一處受傷，身體之障害狀態經鑑定為殘廢等級九；再經本院向其函詢，據該醫院以八十九年九月二十五日國仁醫字九○六○號函稱：「依據本院病患乙○○．．．八十七年十一月二十八日門診複診記錄及．．．左脛骨平台骨折已癒合，應可從事模板及田裡工作。．．．在未拔除內固定器之前，該病患應能正常行走及提舉重物」等語（見本院卷第六四頁）。查上訴人係八十七年七月五日受傷，至八十七年七月二十八日止住院治療，其後陸續門診至八十七年十二月二十一日止，有上訴人提出之醫療費用收據影本三紙可稽（見原審八十八年交附民字第二五號卷第四～六頁），參之上開函文，上訴人至八十七年十二月止應已能從事上述模板等工作，不受固定器未拔除之影響，則上訴人不能工作之損失自八十七年七月五日至八十八年一月五日止計六個月（上訴人八十七年十二月二十一日尚有門診，應算至翌年一月五日始為適當），按勞工最低薪資每月一萬五千三百六十元計算，共計九萬二千一百六十元，此為上訴人得請求減少工作收入之損失額，逾此數額部分為無據，不能准許。
（三）精神慰撫金部分：上訴人主張其為家中經濟支柱，其子年二十二、三歲，尚在就學，其因被上訴人過失傷害，致受有左食指遠位指骨骨折、左環指近位指骨骨折、左第三、五掌骨骨折、右脛骨平台骨折等傷害，十個月未能工作，且日後行動勢受影響，身心均受痛苦，請求賠償六十萬元等情。經審酌上訴人自八十七年七月五日受傷後，經住院手術及長期門診治療，至同年十二月二十一日止，但其下肢之固定器仍未拔除，預定八十九年二月間視病況拔除，約計一個月後癒合，至於何時痊癒則視體質而定，此有國仁醫院八十九年一月二十六日國仁醫字第九二二一號函在卷可稽，足見上訴人因此事故，身體上承受痛苦，心理上亦同受煎熬；再上訴人之子雖年已二十二、三歲，但尚在學，家中經濟全賴上訴人負擔，益增其精神上壓力；而經此受傷日後是否能完全痊癒，又須耗時多久均屬未定，亦加劇上訴人心理之焦慮；復斟酌上訴人從事模板工作，被上訴人則從事魚類養殖，有兩造之戶籍資料可稽，及兩造年齡、地位、經濟能力等情狀，認上訴人請求被上訴人給付精神慰撫金以二十萬元為適當，超過部分，即屬無據，不能准許。
五、綜據上述，上訴人請求被上訴人賠償有理由者為醫療費用一萬二千一百七十四元，減少工作收入之損失九萬二千一百六十元，精神慰撫金二十萬元，共計三十萬四千三百三十四元，再按被上訴人應負過失責任十分之七計算為二十一萬三千零三十四元，從而，上訴人請求被上訴人給付二十一萬三千零三十四元及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息，核屬正當，應予准許；逾此部分之請求，則屬無據，不能准許。原審僅判令被上訴人賠償上訴人十九萬三千三百七十一元及其法定遲延利息，而就上述應准許上訴人請求之一萬九千六百六十三元及其法定遲延利息部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由。又本件判決已不得上訴第三審，上訴人就其勝訴部分聲請宣告假執行自無必要，併此敘明。
六、據上論結：本件上訴為一部有理由、一部無理由，合依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十九條但書判決如主文。
中華民國九十年四月十八日
臺灣高等法院高雄分院民事第五庭~B1審判長法官蔡明宛~B2法官黃科瑜~B3法官林健彥右為正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國九十年四月十九日~B法院書記官廖素珍
Ｆ