臺灣臺中地方法院102年度簡上字第378號刑事判決

裁判字號：臺灣臺中地方法院102年簡上字第378號刑事判決

裁判日期：民國103年05月15日

裁判案由：賭博

臺灣臺中地方法院刑事判決102年度簡上字第378號上訴人即被告 黃耀陞 上列上訴人即被告因賭博案件，不服本院臺中簡易庭102年度中簡字第2200號中華民國102年10月30日第一審判決（聲請案號：
臺灣臺中地方法院檢察署102年度偵字第19534號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、黃耀陞曾於民國101年間，因妨害自由案件，經本院判處有期徒刑2月確定，甫於101年11月8日執行完畢。詎不知悔改，復基於意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博之集合犯意，自102年7月20日起，每週2、3日（大部分為週末），提供其向不知情之 鄭壹仁 所承租位於臺中市○○區○○街○○○號之公眾得出入場所，邀約聚集不特定賭客賭博麻將，並提供賭具。其營利方式為：賭客以新臺幣（下同）100元為1台，以300元為底，並以東南西北4圈為1將之方式賭博麻將，若有1方自摸胡牌，則其餘3方每人需付一底及所胡台數之金額予贏家，並由自摸胡牌之贏家提供200元之抽頭金予黃耀陞，且賭客每打4圈即應支付600元之抽頭金交予黃耀陞（尚無證據證明黃耀陞本人有下場參與賭博）。嗣於同年8月17日晚上9時許，為警持本院所核發之102年度聲搜字第2069號搜索票在上址執行搜索，當場查獲黃耀陞及賭客 戴漢助 、 廖明棠 、 鄧震宇 、 吳峰彰 等人，並扣得麻將1副（含牌尺4支）、抽頭金1,200元（又本案黃耀陞未涉犯賭博罪，其餘扣案之賭資合計31,700元部分，應另予處理）。
二、案經臺中市政府警察局第六分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑。
理由
壹、證據能力部分：
一、上訴人即被告（下稱被告）黃耀陞於警詢、偵查中之自白：㈠按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問
、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。此項證據能力之限制，係以被告之自白必須出於其自由意志之發動，用以確保自白之任意性及真實性。是被告之自白需非本於自由意志之陳述，而係以使用足以影響被告自由意志之不正方法所取得，或係利用被告於意識不清等情形下所取得，始得認所取得之被告自白因欠缺任意性，不問其內容是否與事實相符，而認無證據能力（最高法院97年度台上字第2120號判決要旨參照）。
㈡被告於本院準備程序時雖辯稱：伊於接受警詢前，業經在場
同遭查獲之友人吳峰彰告知，已有員警在小房間內要求其等配合製作筆錄，即可以獲判罰金刑責，伊始坦承有抽頭情事云云。然本院於審理中，經傳喚負責執行搜索勤務之臺中市市政府警察局第六分局 李學謙 、 唐張自強 、 蔡順利 、 盧志明 、 洪皞 等員警到場，令證人即賭客戴漢助、廖明棠、鄧震宇、吳峰彰等4人當庭指認，究明有無被告所指稱員警事先要求證人吳峰彰等人配合陳述乙節，然證人戴漢助、廖明棠、鄧震宇、吳峰彰均一致證稱：已不記得有無此事等語在卷（見本院卷第74頁），足認被告此部分辯解，難認有據。
㈢復經本院於準備程序勘驗被告之警詢錄影光碟結果，被告於
警詢中精神狀況正常，有問有答，員警於訊問過程亦無以強暴、脅迫、詐欺、利誘等不正方式為之，有本院勘驗筆錄暨譯文附卷可參（見本院卷地37-50頁），參酌員警所提問之內容，亦多採開放性之問句，並未全然誘導或設定答案使被告僅能回答「是」或「否」等單純附和之語，而被告經移送檢察官複訊時，仍對確有抽頭乙節自白不諱，復就牌局間如何抽頭之細節供承甚詳（見偵卷第9頁反面），要與恣意虛構之情形有別，益見其自白顯出於任意性，要無疑義，自應有證據能力。
二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條固定有明文。
惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，被告及檢察官就本判決以下所引用審判外之言詞或書面證據，均未爭執其證據能力，復經本院審酌該等證據作成之客觀情況均無不當，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5之規定，均具有證據能力。
三、又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。本案判決以下引用之非供述證據，固無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，然經本院於審理時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。
貳、實體部分：
一、訊據被告黃耀陞矢口否認涉有營利提供場所賭博、聚眾賭博等犯行，辯稱：伊僅提供承租之場所供朋友打麻將，係純粹娛樂性質，並未從中抽頭營利云云。惟查：
㈠上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查中自白不諱（警詢部
分見本院卷第45頁反面-46頁勘驗譯文、偵卷第9頁反面），核與證人戴漢助、廖明棠、鄧震宇、吳峰彰於警詢證稱情節相符（見偵卷第29-35頁），又上開場所，係由不知情之鄭壹仁轉租予被告乙節，則經證人鄭壹仁於警詢時證稱在卷（見偵卷第36-37頁），且有房屋租賃契約書附卷可參（見偵卷第50-52頁）。另本案經搜索查獲之過程，亦經證人唐張自強於本院審理中證稱在卷（見本院卷第97頁反面-100頁），復有本院前開搜索票、現場圖、現場照片、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷可稽（見偵卷第38-49頁），此外，復有麻將1副（含牌尺4支）及現金1,200元扣案可佐，並經本院調取本院102年度聲搜字第2069號全卷核閱無訛。
㈡次查，關於被告是否於牌局中收取現金乙情，茲據證人吳峰
彰、戴漢助、廖明棠、鄧震宇等人於本院審理中分別證稱：⑴證人吳峰彰證稱：其等打「一將（玩4圈）」即交付被告
600元係無關輸贏，由伊4人各出150元合計600元，目的用以補貼水電費予被告云云（見本院卷第77頁），然經本院質之何以當場並未查獲50元之零錢，其又改稱：渠等係1人給被告200元，合計800元，扣除600元後水電費後所餘200元則補貼被告買茶水云云（見本院卷第78頁正、反面）；⑵證人戴漢助則證稱：每「將」牌局自摸的人，要提出200元予被告，以自摸3次交600元為上限，用途是讓被告買涼水檳榔、煙，並非4人平分該600元，意思其實也跟一般賭博所稱「東ㄍㄧㄠˋ（台語）」一樣等語（見本院卷第85頁）；⑶證人廖明棠於本院審理中先證稱：自摸的人要拿200元給被告，並無補貼水電費，就是買便當、香菸、涼水等東西（見本院卷第87頁反面），惟又改稱：600元是暫時放被告處，如果要抽煙則需另外拿錢出來請被告買云云（見本院卷第88頁反面），嗣再證稱：扣案之1,200元確係當天贏的人拿出來給被告的等語（見本院卷第91頁）；⑷證人鄧震宇證稱：當天係自摸之人拿100或200元出來給被告，最多拿600元，放在桌角。伊於警詢所述實在，是由警察提出問題讓伊回答，伊回答內容亦與事實相符（見本院卷第93頁、97頁正、反面），足認證人吳峰彰證稱上開600元（後改稱800元）係由參與牌局之4人平分，且係補貼被告水電費云云，顯與事實不符。
㈢再者，上開證人於本院審理中，雖囿於被告在庭之壓力，證
詞難免避重就輕，多有推諉，然關於本件麻將牌局係以自摸胡牌之贏家提出200元金額予被告，並以每打4圈（即「一將」）600元為上限乙節，已據證人戴漢助、廖明棠、鄧震宇證述如上，而本院庭訊中，亦見上開證人對於坊間所稱「東ㄍㄧㄠˋ（台語）」即意指「抽頭」之事，均知之甚詳，故而其等圖將被告另行收取之現金，訛稱為其他用途以維護被告之情，更溢言表，足徵被告於本案確有從中抽頭，主觀上有營利意圖，至為灼然。綜上，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、按刑法第268條規定之「供給賭博場所」，係指提供特定處所供人從事賭博行為而言；所稱「聚眾賭博」，係指聚集不特定人參與賭博之行為，縱未於現實上同時糾集多數人於同一處所，但聚集眾人之財物進行賭博者，亦屬之。是核被告黃耀陞所為，係犯刑法第第268條之意圖營利聚眾賭博罪及意圖營利供給賭博場所罪。又按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度台上字第1079號判決要旨參照）。是本件被告自102年7月20日起，至同年8月17日查獲時止，每週2、3日（大部分為週末），邀約聚集不特定賭客至其所承租之上開地點賭博麻將之行為，含有多次性與反覆性，揆諸前揭判決意旨，其於刑法評價上，應認係集合多數犯罪行為而成立之「集合犯」，僅成立一罪，被告基於單一意圖營利之犯意，同時提供賭博場所、聚集多數人賭博，係基於一賭博營利之犯意，達成其同一犯罪所為之各個舉動，應屬法律概念之一行為，乃一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，是其所犯上開2罪，應依刑法第55條之規定，從一情節較重之意圖營利聚眾賭博罪處斷。被告曾於101年間，因妨害自由案件，經本院判處有期徒刑2月確定，甫於101年11月8日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，其受徒刑執行完畢5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，係屬累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
三、原審認被告罪證明確，適用刑法第268條、第55條、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條第1項第2款、第3款、刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段之規定，審酌被告供給賭博場所及聚眾賭博，以從中獲取不法利益，助長不勞而獲之賭風，嚴重影響正常之社會經濟活動；及其犯罪之動機、目的、手段，兼衡其提供賭博場所時間不長且規模及所得利益非鉅，及被告國中肄業之智識程度及家庭經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑4月，如易科罰金以新臺幣1千元折算1日。並說明扣案之麻將1副（含牌尺4支）、抽頭金1,200元，均為被告所有，且各供犯罪所用及犯罪所得之物，爰依刑法第38條第1項第2款、第3款規定，併予宣告沒收。經核原判決認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。被告上訴意旨猶執前詞否認犯罪，其上訴為無理由，應予駁回。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條，判決如主文。
本案經檢察官何建寬到庭執行職務。
中華民國103年5月15日
刑事第十四庭審判長法官王鏗普
法官戰諭威法官劉敏芳以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
書記官陳玲君中華民國103年5月15日