裁判字號：臺灣高等法院93年上重更(一)字第9號刑事判決
裁判日期：民國94年06月14日
裁判案由：殺人等
臺灣高等法院刑事判決93年度上重更(一)字第9號上訴人即被告戊○○選任辯護人 邱鎮北 律師上列上訴人因殺人等案件，不服臺灣桃園地方法院89年度重訴字第1號，中華民國92年1月3日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署87年度偵字第17678號、88年度偵字第18095號），提起上訴，經本院判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於戊○○部分撤銷。
戊○○連續殺人，處無期徒刑，褫奪公權終身。未扣案之中共製口徑七．六二ＭＭ之制式手槍貳把(內含彈匣貳個)沒收。
事實
一、緣 游瑞文 （通緝中，由原審另行審結）分別在桃園市○○路○段、及同縣市○○路經營「春風戀情茶室」、「楓葉情茶室」。而花名「 珊珊 」之 陳淑華 （在「春風戀情茶室」內擔任會計）則係其女友。陳淑華於民國八十七年十一月廿一日凌晨與其室友同住於桃園市○○路○段大興敦煌社區E棟八樓之一 周思潔 、周思潔之男友 張瑞楨 共赴桃園巿復興路一八０號三樓「Ｕ２ＫＴＶ」之三一九號包廂飲酒唱歌。另 張秀萍 亦與其他五位男性友人 許芳 瑜、甲○○、乙○○（ 許芳瑜 之弟）、丙○○、丁○○於同時間在該ＫＴＶ之三一五號包廂飲酒唱歌。途中，張秀萍與陳淑華於廁所內，因故發生口角衝突，張秀萍即在廁所旁之走廊向陳淑華揮一拳，陳淑華不甘受辱，又因對方人多勢眾，乃於該日凌晨一時卅分許，電請「春風戀情茶室」服務生 彭建燻 ，告知其在「Ｕ２ＫＴＶ」內遭人欺侮，彭建燻乃會同「春風戀情茶室」另一服務生 劉文忠 騎機車火速於同日凌晨一時三十分許趕至「Ｕ２ＫＴＶ」，嗣即與陳淑華、周思潔至三一五號包廂找對方理論，張秀萍在其友人勸說下，乃以言詞向陳淑華道歉，然陳淑華仍岔恨難平，彭建燻見對方人多勢眾乃又電請「楓葉情茶室」之服務生 李錦全 （業經原審判處有期徒刑六年，併科罰金新台幣十五萬元確定）找人過來幫忙，李錦全便會同「春風戀情茶室」另一服務生 蔡勝智 ，共同攜帶二支鋁質球棒並騎機車於同日凌晨一時五十四分許趕至「Ｕ２ＫＴＶ」，並會同在該ＫＴＶ一樓門口等待之陳淑華、彭建燻等共四人上至三一五號包廂找張秀萍（惟球棒放在樓下由周思潔保管），並在走廊上與張秀萍與其五位男性友人理論，張秀萍為息對方之怒，乃讓陳淑華打回一巴掌，嗣周思潔乃與其男友張瑞楨先行離去。詎料陳淑華已先行電請其男友游瑞文過來處理，游瑞文適於陳淑華、彭建燻、李錦全、蔡勝智四人下樓時，駕駛車號0000000號自用小客車趕至，此時蔡勝智認已無事，先行離去，詎陳淑華除告知游瑞文其被欺侮之事外，並說對方有放話不能叫人來，游瑞文急怒攻心，認應「教訓」（即傷害之不確定犯意）對方，乃電話聯絡戊○○（曾於八十年間因犯放火等罪，經本院於八十二年二月廿六日判處有期徒刑六年確定，於八十二年七月六日入監執行，於八十四年十月三日假釋出監，須至八十八年七月廿三日始假釋縮刑期滿，未構成累犯），要求戊○○前來共同教訓對方，戊○○適在桃園巿復興路之「中國城酒店」與望廣華（竹聯幫高級幹部，嗣後已於桃園巿大興西路之「凱旋門ＫＴＶ」遭人槍擊身亡）、 張宏賓 （通緝中，另由原審審結）等人飲酒作樂，接獲電話後誤認係游瑞文遭人欺侮，乃與張宏賓立即趕往馳援並欲教訓對方，行前望廣華交付戊○○中共製口徑七．六二ＭＭ之制式手槍一把（內含彈匣一個及不詳數目之子彈），又交付張宏賓同型制式之手槍一把（內含彈
匣一個及不詳數目之子彈），戊○○、張宏賓乃本於與游瑞文共同之傷害犯意聯絡，馳往「Ｕ２ＫＴＶ」，於同日凌晨二時卅分許抵達，在該ＫＴＶ一樓門口遇見游瑞文，二人乃與游瑞文交談，游瑞文、李錦全明知戊○○、張宏賓已攜帶槍彈，四人基於共同之概括傷害不確定犯意及非法持有槍彈之犯意聯絡，由李錦全帶路，一同搭乘電梯上樓，李錦全打開三一五號包廂，便以手指向其內（並無指向事主張秀萍）泛稱「就是他、就是他」，隨即離開包廂守在三樓電梯門口，張宏賓走至包廂門口，戊○○則走至包廂內側，二人均亮出所攜槍枝，張宏賓欲先展示火力，乃在包廂內大聲嗆問「是誰打了我的嫂子」，並向天花板鳴一槍示威，嚇令包廂內之所有人員趴下，張秀萍見狀不妙，為免波及友人，乃由沙發上起身和張宏賓搶槍，乙○○亦起身和張宏賓拉扯，張宏賓以槍托及拳頭分別敲擊張秀萍、乙○○（均未致該二人成傷，公訴人起訴被告等人殺害張秀萍未遂部分不另為無罪諭知，詳如後述），此時，混亂中不知何人將置於桌上之 熱湯 踢翻，坐於包廂ㄇ字型沙發右端（面對該ㄇ字而言，該ㄇ字型沙發右端靠包廂內側，亦即靠近戊○○所站位置）外面之許芳瑜（身披大型外衣）突受熱湯灼燙，遂由沙發上跳起來，戊○○見許芳瑜跳起來認係與其搶槍，頓生殺人之概括犯意，在許芳瑜跳起來之過程中，朝許芳瑜所著黑色皮衣之右胸及右下腹部位分別射擊，右胸部位之子彈因許芳瑜皮衣拉鍊未拉，子彈因而未觸及身體，直接穿出皮衣未造成傷害，然右下腹部位之子彈則穿入右下腹部後由右臀部穿出身體，造成許芳瑜腹部大量出血致出血性休克死亡。戊○○又承前同一殺人犯意，朝坐於包廂ㄇ字型沙發右端裏面（與許芳瑜比鄰而坐），以雙手抱膝頭趴大腿上之甲○○之左側身射擊一槍，甲○○受槍擊乃跳起身來，戊○○續往其之右下半身射擊二槍，造成甲○○之左側腰（近臀部）一處、左大腿一處、右大腿二處、右小腿二處槍傷，其中二顆子彈分別卡於甲○○之左側腰（近臀部）、右大腿，另右大腿、右小腿各一處子彈穿透傷。戊○○開槍後，即與張宏賓衝出包廂，與守在電梯口之李錦全共同搭乘電梯欲往樓下，此時穿著制服之店經理 曾志煌 行經電梯口，為渠等叫進電梯，搭乘旁邊另一部電梯上樓察看之彭建燻亦為渠等叫進同一部電梯內，張宏賓在電梯內問曾志煌有無監視器，曾志煌明知大廳及電梯內有監視器仍假意稱無，張宏賓就告知曾志煌沒有就好，「今日假裝沒有發生何事」等語，電梯下至一樓，由李錦全騎機車載彭建燻逃走，戊○○與張宏賓則共同叫計程車逃逸，其他之人亦一哄而散各自逃逸，甲○○經送醫後，因急救得宜，幸免於難。
二、案經桃園縣警察局桃園分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告戊○○固不否認於右開時、地，經游瑞文電召，與張宏賓攜槍至「Ｕ２ＫＴＶ」，在李錦全之帶路下進入三一五號包廂，並曾開槍射擊之事實，然辯稱：⑴其在「中國城酒店」接到電話，說游瑞文在「Ｕ２ＫＴＶ」被人打，其本意係與張宏賓帶槍去警告對方，只想嚇嚇對方，在李錦全帶路下進入三一五包廂，李錦全一打開包廂門，指著包廂內中間靠右邊的一個人，並且用台語說「就是他們」，該男士用一大衣蓋在身上，右邊有一人則趴在沙發上，李錦全所指係蓋著大衣的人，張宏賓跟在其後面進入包廂，並朝天花板開了一槍，後來看到有人跟張宏賓搶槍，其一開始就拿槍指著蓋著大衣的人，該人後來動了一下，並突然跳了起來，其以為該人要搶槍，所以就朝他下半身開了二槍。⑵至於蓋著大衣男子的右邊的人，從頭到尾都趴著，其並未對著伊開槍，後來只確定蓋著大衣者係甲○○，至於許芳瑜是怎麼死的，其並不知情。⑶我是朝甲○○的身體開槍，子彈都在他身上，第一槍我打甲○○右腿，可能是我第二槍不小心打到許芳諭的，後來子彈再貫穿甲○○的身體。辯護人則為被告辯稱：被害人許芳瑜之受傷致死，實非被告所為，被告戊○○至現場僅有告誡之意，並無傷害或殺人之動機。案發當時情形，係被害人甲○○突然跳起，被告戊○○認甲○○係為搶奪其槍，為阻嚇其搶槍，而開槍射擊，其行為係屬緊急避難。被害人許芳瑜因右下腹部位之子彈穿入右下腹部後由右臀部穿出身體，彈頭並未遺留在身體內，可能為被告戊○○欲射擊甲○○，誤擊而先中許芳瑜，子彈穿透許芳瑜身體後，再打中甲○○？又許芳瑜之皮衣右胸，係被告為射擊甲○○，但彈頭先穿透許芳瑜之皮衣再打中甲○○，並非針對許芳瑜開槍，於此情形，對於許芳瑜之死亡，自有打擊錯誤之情形，是被告對於許芳瑜之死亡，自應僅負過失殺人刑責，對於原為目標之甲○○，因無殺害之意，應只負傷害刑責等語。
二、經查：
（一）本件槍擊案發生之緣由係陳淑華與張秀萍在「Ｕ２ＫＴＶ」之廁所內發生爭執，陳淑華電請彭建燻、劉文忠到場支援，彭建燻、劉文忠到場後，與陳淑華、周思潔上樓，和張秀萍等人在走廊上理論，後彭建燻又電請李錦全、蔡勝智到場馳援，李錦全、蔡勝智到場後，與彭建燻、陳淑華第二度上樓與對方人馬在走廊上理論，雙方人馬均同意陳淑華打張秀萍一巴掌回來，陳淑華仍心有未甘，又電請男友即游瑞文到場，陳淑華誇大受辱情節，謂對方放話不得找人過來，游瑞文急怒攻心，乃電請戊○○、張宏賓趕至現場支援等節，業據證人彭建燻於警、偵訊時，證人周思潔於警訊、原審法院調查時，證人劉文忠、蔡勝智、張秀萍於警訊時，被害人甲○○、證人丙○○、丁○○、曾志煌、 陳曉墉 於警訊、原審法院調查時陳述明確，被告戊○○於本院前審調查時，亦表示對該等事發緣由情節並無爭議（見本院前審卷第四十二頁、第四十三頁），合先敘明。
（二）本院斟酌全案卷證，認被告戊○○於進入三一五包廂後，係針對被害人許芳瑜開槍射擊，茲論證如下：
⑴證人即被害人許芳瑜友人丁○○於原審法院九十年九月
二十四日調查時證稱：「‥‥張秀萍上廁所與他人發生口角，‥‥有二個人（身材均瘦，是一高、一矮）（按：高者為張宏賓，矮者為被告戊○○）衝進來，我當時沒有注意到他們二人是誰說『你們當中是誰惹到我們嫂子』，講完這句話之後，二人其中一人就對空鳴一槍，但我沒有看到是他們二人誰開的槍，而且當時室內燈光昏暗也看不清楚，之後，許芳瑜就要過去搶槍，印象中甲○○也有去搶槍（他們二人是聽到槍響就跳出來，我不確知他們二人是要幹什麼），當時許芳瑜是坐在面對包廂門口的斜對面，而我是坐在一進門的地方，我和他是正相對，相關位置如偵卷第八六頁下方照片所示，在他們過去搶槍的過程中，我印象中又聽到三聲槍響，我當時頭躺在座椅上沒有起身去看，等到事情發生後我才看到許芳瑜、甲○○受傷躺在地上，張秀萍的部分我沒有注意到。該二人開完槍之後就離開，我在他們離開之後才起身觀看。‥‥」等語(見原審卷(二)第二十八頁)。嗣證人 黃世杰 亦於本院證稱：當時甲○○的位置在伊左邊，許芳諭在 伊斜 對面，其甲○○與許芳諭的位置並沒有在一起等語，並於本院當庭劃出其當時之相關位置圖（見本院更一卷九十四年一月十九日審判筆錄），核其與上開偵查卷第八六頁下方照片所示相同。
⑵被害人甲○○於原審法院調查時指證：「我（在Ｕ２Ｋ
ＴＶ的包廂內）是坐在許芳瑜的旁邊，之前張秀萍和對方在走廊上談判我也有在場，處理的過程如丁○○所述，回到包廂之後隔了十至十五分鐘，有二名男子進來（身材均瘦、是一高一矮），我沒看清楚是哪一個人對空鳴一槍，鳴槍之後就叫我們把頭轉過去側身，好像是張秀萍先跑出來搶槍，後來乙○○也跑出來，我並沒有跑出來，我有看到張秀萍被一個歹徒用槍柄敲打頭頂，沒有看清楚是哪一個歹徒開槍，張秀萍被打後，乙○○就跑出來在電視機那邊與對方搶槍，也有看到乙○○被打，但是如何被打我沒有看得很清楚，之後歹徒就開槍，印象中兩個歹徒都有開槍，開了三槍，開完槍之後他們就走了，在開槍的過程中因我是面對大門又側身，所以我是被子彈打到我的左側身，至於其他人受到何種傷勢我就不清楚。」；「(當時有一名歹徒（即被告戊○○）進到包廂用槍指著一人，被槍指著的人是你或是許芳瑜？)，是許芳瑜，許芳瑜當時身上有蓋一件衣服，‥‥」等語(見原審卷(二)第二十九頁、第三十一頁)；於本院前審調查再度證稱：歹徒的目標是許芳瑜，當時共聽到四聲槍響，當天現場穿大衣者係許芳瑜等語(見本院前審卷第六十九頁)。
⑶證人丙○○則於原審調查時亦證稱：「他們一進來有叫
我們趴下，他們確實有對空鳴槍，但是對空鳴槍及叫我們趴下哪一個動作在前，時間已久我已不復記憶。我有看到張秀萍是第一個從座位跑出去，被其中一名歹徒打頭頂，乙○○再跟著跑出去，我只記得歹徒有說『是誰打了我們的嫂子』，但是我不記得張秀萍、乙○○說過什麼話。乙○○跑出去之後也被打，記得歹徒是用拳頭打的，因為當時我是趴著的，用眼睛的餘光去看，所以沒有看到是哪一個歹徒打乙○○的，之後不知道怎麼搞的，有踢到許芳瑜前面的一鍋湯，湯倒下來許芳瑜就跳起來，後來就聽到歹徒開三到四槍，開完之後他們就馬上離開，乙○○就追出去，但是他沒有追到，後來店裡的人告訴我們說因為電梯內有歹徒把守，所以沒有辦法追上」等語(見原審(二)卷第三十頁)。
⑷由前開證人丁○○之指證可知，被害人許芳瑜係坐於三
一五號包廂ㄇ字型沙發右端（面對該ㄇ字而言，該ㄇ字型沙發右端靠包廂內側，亦即靠近戊○○所站位置）之外面，被害人許芳瑜所坐位置乃最靠近被告所站立之位置。又由證人丙○○之前開指證可知擺在被害人許芳瑜面前之湯鍋翻倒後，係被害人許芳瑜先行跳起來，被告戊○○立即開槍，且被害人甲○○亦指訴被告戊○○係用槍指著許芳瑜，其射擊之目標係被害人許芳瑜，當時被害人許芳瑜身上係披著一件大衣。並佐以被告戊○○於原審法院調查時供稱：「當時是李錦全幫我和張宏賓打開三一五號包廂的門，一打開後，他就用手比著一進門的對面的一名男子用台語說『就是他』或『就是他們』，我就走過去（經過電視機）走到那人的旁邊（按前諸證人丁○○、丙○○、被害人甲○○之指證，該人即係許芳瑜），那個人是一個男的，當時用大衣或是外套蓋在上身，後來蓋在大衣裡面的身體在動，他又突然跳起來，我就朝著他的下半身開了二槍，‥‥因為在我旁邊的那個男的有動作，我才會開槍，‥‥」等語(見原審卷(二)第三十頁)，俱與上揭證人丁○○、丙○○、被害人甲○○指證被告朝身披大衣之許芳瑜開槍等節相符，足證被告戊○○於進入三一五號包廂後，首先用槍指著被害人許芳瑜，後因熱湯打翻，許芳瑜跳起來，被告即針對許芳瑜開槍等情，洵屬確定。再者，被告究竟對許芳瑜射擊幾槍，由於事發突然，及其因現場情況混亂，在場之人於驚慌之際，或無法聽聞清楚，而為不一致之供述，理可想見；惟查卷附之法務部法醫研究所鑑定書觀之，許芳瑜所著黑色皮衣之右胸及右下腹部位各有一子彈穿入口，右胸部位之子彈因許芳瑜皮衣拉鍊未拉，子彈因而未觸及身體，直接穿出皮衣未造成傷害，然右下腹部位之子彈則穿入右下腹部（頭頂下八十四公分）後由右臀部穿出身體，造成許芳瑜腹部大量出血致出血性休克死亡，其創徑係右往左、上往下、前往後，此有上開法務部法醫研究所鑑定書附卷可憑，從上開法務部法醫研究所鑑定所載：「黑色皮衣之右胸及右下腹部位各有一子彈穿入口」以觀，足證被告戊○○係對許芳瑜開兩槍，實堪認定。
（三）被害人甲○○雖於原審法院九十一年九月廿三日調查時堅稱被告、張宏賓嚇令其等三一五包廂內之人趴下後，其就雙腿蜷曲在沙發上，以手抱住雙膝，頭則放在二大腿上，其並當庭表演該姿勢，經原審法官命法警拍照附卷存證。又被害人甲○○指稱其中彈後，被害人許芳瑜才跳起來，其則從被告、張宏賓進包廂後，一直保持前開姿勢，沒有跳起來等語。被告辯護人因此主張，被害人甲○○先中彈後，被害人許芳瑜才跳起來，可見被告射擊之目標係被害人甲○○，被害人許芳瑜之死亡係屬打擊錯誤云云。然查，被告辯護人前開辯稱與前揭理由(二)所載證人丙○○、丁○○、被害人甲○○之指證及被告戊○○之供述並不相符，且原審法院九十一年十一月十八日調查時，證人丙○○於辯護人詰問時陳稱：「應該是歹徒先進來先對空鳴一槍，然後他們自己踢到桌子，湯掉下來，許芳瑜跳起來，他們可能以為許芳瑜是要跟他們搶槍，他們就開槍，槍聲是這時才聽到。我看到甲○○也有跳起來。」等語(見原審卷(二)第二０二頁)，經原審法官追問：「你當時以眼睛的餘光看到許芳瑜、甲○○跳起來，這點你確定嗎？」，其仍答稱「確定，當時許芳瑜先跳起來，後來甲○○才跳起來。」等語(見原審卷(二)第二０二頁)，此與證人丁○○於原審法院九十年九月廿四日調查時證稱：許芳瑜、甲○○聽到槍響就跳出來等語相符(見原審卷(二)第二十八頁)，可見被害人許芳瑜先跳起來後，被害人甲○○才接著跳起來，被告因見被害人許芳瑜跳起而開槍射擊，其射擊之目標本即為被害人許芳瑜，並無被告辯護人所稱打擊錯誤之情形，是被告辯護人執此之辯，不足採信。又依卷附之財團法人長庚紀念醫院林口分院九十一年十月廿四日（九一）長庚院法０八九九號函及其所附之甲○○急診病歷以觀，被害人甲○○之左側腰（近臀部）一處、左大腿一處、右大腿二處、右小腿二處均受槍傷，其有二顆子彈分別卡於甲○○之左側腰（近臀部）、右大腿，另右大腿、右小腿各一處子彈穿透傷（此與卷附之敏盛綜合醫院九十一年九月十六日九一敏醫字第一二五八號函及其所附之查詢病歷簽註意見表大致相符），可見被害人甲○○所稱其雙腿蜷曲在沙發上、頭手抱膝之姿勢與事實相符。然被害人甲○○受傷之部位分佈於左側腰、左大腿、右大腿、右小腿，其以手抱膝，頭放於二腿之間之姿勢，於衝突發生中，應曾變動過，否則應無左右兩側均遭槍擊之理，是證人丁○○、丙○○所稱被害人甲○○亦跳起來一節，較為可信。從而，被害人甲○○前開於原審法院九十一年九月二十三日調查時所稱，其中彈後，被害人許芳瑜才跳起及其自始至終均保持一致之姿勢，並未跳起一節，恐係當時事發突然或因時間過久，記憶模糊所致，尚非可因此即推認被告射擊之對象係針對被害人甲○○而非被害人許芳瑜。又被告辯護人辯稱：被害人許芳瑜因右下腹部位之子彈穿入右下腹部後由右臀部穿出身體，彈頭並未遺留在身體內，可能為被告欲射擊被害人甲○○，誤擊而先中被害人許芳瑜，子彈穿透被害人許芳瑜身體後，再打中被害人甲○○？又被害人許芳瑜之皮衣右胸，係被告為射擊被害人甲○○，但彈頭先穿透 許某 之皮衣再打中被害人甲○○等語，惟由卷附之法務部法醫研究所鑑定書觀之，被害人許芳瑜所著黑色皮衣之右胸及右下腹部位各有一子彈穿入口，右胸部位之子彈因被害人許芳瑜皮衣拉鍊未拉，子彈因而未觸及身體，直接穿出皮衣未造成傷害，然右下腹部位之子彈則穿入右下腹部（頭頂下八十四公分）後由右臀部穿出身體，造成被害人許芳瑜腹部大量出血致出血性休克死亡，其創徑係右往左、上往下、前往後，此有上開法務部法醫研究所鑑定書附卷可憑。若如辯護人所辯，本案係因被害人甲○○先跳起，被告誤以為被害人甲○○要搶槍而連開數槍，致誤擊坐在沙發上位置較低之被害人許芳瑜云云，然如此時被害人許芳瑜並未跳起，其之上半身位置約與已跳起身之被害人甲○○之大腿部位相當於水平位置，而被害人甲○○之左、右大腿均有受槍傷，若被告針對被害人 林聰 射擊，因不小心誤擊許芳瑜一節為真，則應無被害人許芳瑜之頭部、胸部、上腹部等上半身均無受傷，而係位於頭頂下八十四公分之下腹部受到槍擊之理？或謂被害人甲○○之右小腿亦有受傷，可見被告戊○○仍有可能誤中被害人許芳瑜之右下腹部，然被害人甲○○即使跳起身立於地面，其之小腿位置與坐在沙發之被害人許芳瑜之小腿位置約處於水平位置，被告針對被害人甲○○之右小腿射擊仍無可能誤中位置較高之被害人許芳瑜之右下腹部。況辯護人前揭所辯，亦與被告及證人丙○○、甲○○、丁○○前開相關陳詞相互齟齬。辯護人有關前開槍擊路徑之辯詞，僅係推測之詞，且辯護人所描述之子彈路徑，來回週折於被害人許芳瑜及甲○○身體之間，數度轉彎，依經驗法則及論理法則之判斷，均難令人信其推論為真。
（四）再者，本案被告執稱僅對甲○○開兩槍而已，然被告究竟對甲○○射擊幾槍？由於事發突然及其因現場情況混亂，在場之人於驚慌及自顧不暇之際，或無法聽聞清楚，而為不一致之供述，乃屬常情而可想見。惟本院認定被告向甲○○開三槍。其理由：⑴徵諸證人丙○○於原審審理時證稱：「應該是歹徒先進來先對空鳴一槍，然後他們自己踢到桌子，湯掉下來，許芳瑜跳起來，他們可能以為許芳瑜是要跟他們搶槍，他們就開槍，槍聲是這時才聽到。我看到甲○○也有跳起來」、「（你當時以眼睛的餘光看到許芳瑜、甲○○跳起來，這點你確定嗎？）確定，當時許芳瑜先跳起來，後來甲○○才跳起來」等語(見原審卷(二)第二０二頁)，此與證人丁○○於原審法院九十年九月廿四日調查時證稱：許芳瑜、甲○○聽到槍響就跳出來等語相符(見原審卷(二)第二十八頁)，足見被告因見被害人許芳瑜跳起而開槍射擊後，被害人甲○○才接著跳起來，此業如前述。⑵佐以上開卷附之財團法人長庚紀念醫院林口分院九十一年十月廿四日（九一）長庚院法０八九九號函及其所附之甲○○急診病歷以觀（見原審卷二第一百八十四頁以下），診斷為右大腿、右小腿及左大腿槍傷（如附件所示），研判中彈數目至少三至四槍；其被害人甲○○之左側腰（近臀部）一處、左大腿一處、右大腿二處、右小腿二處均受槍傷，其中二顆子彈分別卡於甲○○之左側腰（近臀部）、右大腿，另右大腿、右小腿各一處子彈穿透傷等情，亦如前述。⑶復參之證人丙○○於本院具結證稱：「（你於八十七年十一月二十一日警訊中所述，是否實在（提示偵卷一第三十一頁、第三十二頁）？我所言實在）（亦即指稱對方兩人共開六槍）」等語（見本院更一卷九十三年五月十九日審判筆錄），查證人丙○○於案發至今均歷歷指稱「對方兩人（指被告與張宏賓）持兩把黑色手槍，計開了六槍後．始離３１５包廂」等情（見偵卷一第三十二頁、本院更一卷九十三年五月十九日審判筆錄）。⑷且徵諸證人丙○○案發當時並未受傷（見偵卷一第三十二頁背面），其神智與精神狀態必然最為清楚，且參佐證人丙○○於本院證稱並繪案發當時現場平面圖（見本院更一卷九十三年五月十九日審判筆錄）以觀，證人丙○○係坐於三一五號包廂ㄇ字型沙發的最外側，亦即最靠近門口，與被告戊○○及同案被告張宏賓二人距離最近，依經驗法則判斷，其所證言較堪採信，其所證稱對方兩人（指被告與張宏賓）計開六槍，扣除被告向許芳諭開兩槍（已如前述），及其張宏賓持相同型式之手槍向天花板開一槍示威警告（此部分詳情，容於後述）外，餘三槍即對甲○○射擊，此與上開九十一年十月廿四日（九一）長庚院法０八九九號函及其所附之甲○○急診病歷以觀（見原審卷二第一百八十四頁以下），診斷為右大腿、右小腿及左大腿槍傷（如附件所示），研判中彈數目至少三至四槍之大致符合；且被害人甲○○之左側腰（近臀部）一處、左大腿一處、右大腿二處、右小腿二處均受槍傷，其有二顆子彈分別卡於甲○○之左側腰（近臀部）、右大腿，另右大腿、右小腿各一處子彈穿透傷等情，亦大致相合，已如前述。⑸綜上足證被告戊○○向許芳諭開二槍後，隨即朝坐於包廂ㄇ字型沙發右端裏面（與許芳瑜比鄰而坐），以雙手抱膝頭趴大腿上之甲○○之左側身射擊一槍，甲○○受槍擊乃跳起身來，被告續往其之右下半身射擊二槍，造成甲○○之左側腰（近臀部）一處、左大腿一處、右大腿二處、右小腿二處槍傷，其中二顆子彈分別卡於甲○○之左側腰（近臀部）、右大腿，另右大腿、右小腿各一處子彈穿透傷等情，實堪認定。
（五）最高法院發回意旨指摘，有關同案共同被告張宏賓向天花板開一槍，究係何型槍枝及其究竟該子彈是否係張宏賓所持槍枝所擊發？其張宏賓所持槍、彈是否具殺傷力，與論斷被告戊○○是應否就該部分共負非法持有槍、彈罪責攸關等云云。經查：⑴警方於「Ｕ２ＫＴＶ」三一五號包廂內拾得二顆彈殼（彈殼位置分別在包廂ㄇ字型沙發之右上角沙發轉角處及在面對ㄇ字型沙發右下側之地板上，見卷附之現場平面圖、現場採證照片），並在包廂天花板拾得彈頭一顆，於被害人甲○○之身上採得彈頭二顆，業據證人即承辦警員 黃文美 於本院前審調查時證述如確(見本院前審卷第一二四頁)，前開彈殼二顆，均係中共製口徑七．六二ＭＭ制式已擊發彈殼，經比對結果其彈底紋痕特徵相吻合，係同一槍枝所擊發，彈頭三顆經內政部警政署刑事警察局鑑驗，均係口徑七．六二ＭＭ制式已擊發彈頭，具四條右旋來福線，經比對結果其來福線紋痕特徵相吻合，認係同一槍枝所擊發，此有該局八十七年十二月八日刑鑑字第九二一八八號鑑驗通知書一紙附卷可稽(見原審卷
(二)第七十一頁)。⑵被告戊○○於原審與本院前審審理時，迭次自承張宏賓所持之手槍有朝天花板開一槍，亦係與其相同之中共製口徑七．六二ＭＭ之制式手槍一把（內含彈匣一個及不詳數目之子彈）（見原審卷（一）第一六四頁、卷（二）第一二一頁、本院前審卷第四十二頁），且證人丙○○、丁○○、張秀萍、被害人甲○○均證稱被告張宏賓一進入三一五號包廂即對天花板鳴一槍示威，證人丙○○、丁○○、被害人甲○○並均證稱被告張宏賓僅鳴此一槍而已（見原審卷（二）第二十八頁至第三十頁）。其中證人丙○○更指稱：「對方兩人（指被告與張宏賓）持兩把黑色手槍，‥‥」等情（見偵卷一第三十二頁、本院更一卷九十三年五月十九日審判筆錄）。又佐以證人即承辦警員黃文美證稱：本件扣案之彈頭三顆中之一顆，係自案發之包廂天花板挖出，於天花板有看到一彈孔痕跡（見本院前審卷第一二四、第一二五頁）。且該天花板所挖出彈頭，經內政部警政署刑事警察局鑑驗通知書以觀，前開自天花板所挖出彈頭，經鑑定結果，認定係「口徑七‧六二ＭＭ制式已擊發彈頭」（見偵查卷第二宗第七一頁）。足證被告戊○○就共同被告張宏賓所持之手槍，亦係與其相同之中共製口徑七．六二ＭＭ之制式手槍一把，被告戊○○就此該共同被告張宏賓非法持有手槍及子彈部分，有犯意之聯絡及行為分擔，而負共同正犯之責，洵無疑義，同時亦證明同案被告張宏賓持相同型式之手槍向天花板開一槍示威警告之情。
（六）被告辯護人辯稱：案發當時，係被害人甲○○突然跳起，被告認甲○○係為搶奪其槍，被告開槍係為緊急避難云云。惟按緊急避難行為，以自己或他人生命、身體、自由、財產猝遇危難之際，非侵害他人法益別無救護之途，為必要之條件，本件案發時無論係被害人甲○○或許芳瑜，因何緣故突然跳起，然被告戊○○於本院前審審理時亦坦承該跳起之人手腳部分有何動作，其並無印象（見本院前審卷第二一一頁），是尚難認被告於當時之情形下，已處於自己或他人生命、身體、自由、財產猝遇危難之際，非侵害他人法益別無救護之途，從而，自無法以緊急避難置辯。
（七）被告辯護人辯稱：被告並無殺人之犯意云云。惟查被告戊○○持火力強力之制式槍械，朝被害人許芳瑜開二槍及甲○○開三槍等連開五槍，所射擊部位屬人體下半部，重要器官所在之要害之處，且被害人許芳瑜確因遠距離穿透式槍創致出血性休克死亡，亦經台灣桃園地方法院檢察署檢察官督同檢驗員、法醫相驗、解剖並鑑定死因屬實，製有相驗筆錄、解剖筆錄、相驗屍體證明書、驗斷書及八十七年法醫所醫鑑字第一一八八號法務部法醫所鑑定書一份在卷可憑，另被害人甲○○受有左側腰(近臀部)一處、左大腿一處、右大腿二處、右小腿二處槍傷，亦有敏盛醫院診斷書一紙附卷可憑，以被害人許芳瑜、甲○○受槍擊情形及所受傷勢，自難認被告非以殺人之犯意為之。
（八）本件槍擊案肇因於共犯游瑞文因認其女友陳淑華為他人欺侮，又得知其女友陳淑華為人放話不能叫人來，乃急怒攻心，急電被告及前來，有通聯紀錄一紙在卷可稽，可見共犯游瑞文雖在彭建燻告知事情已處理好後（被告李錦全亦於第二次警訊時供稱彭建燻確有告知游瑞文事情已經處理好，僅其係供稱彭建燻在電話中告知游瑞文），仍亟欲教訓即傷害對方之不確定犯意甚明。另衡諸游瑞文又係小兒麻痺患者，當時可用之兵不過李錦全、彭建燻、劉文忠三人，而對方卻有五名男士，若兩方人馬赤手空頭拳遭遇，即使加上被告戊○○及張宏賓二人亦不過與對方勢鈞力敵之態勢，況揆諸實際，被告戊○○、及張宏賓二人到場與游瑞文交談後，即與李錦全共三人上樓，較之於對手，則人數更形單薄，若被告戊○○、及張宏賓二人果無攜帶槍枝等武器，既真要教訓對方，游瑞文何不命其屬下彭建燻、劉文忠一併隨同上樓以壯聲勢？又李錦全於第一次警訊時供稱被告戊○○及張宏賓到場後，其即與該二人一起搭電梯至三樓，其又於第二次警訊時供稱被告戊○○及張宏賓到場後，游瑞文叫其隨該二人一起上樓看看，其在三樓看守電梯等語，若其不知被告戊○○及張宏賓二人攜帶槍枝等武器，在其先前已上樓處理過陳淑華、張秀萍之糾紛，對三一五號包廂內有幾男幾女知之甚詳之情形下，何以會讓被告戊○○及張宏賓二人赤手空拳逕行進入三一五號包廂內與對方理論？可見游瑞文在叫李錦全隨同上樓時，即已將被告及張宏賓攜帶槍枝之情告知李錦全，李錦全明知被告及張宏賓已攜帶槍枝，足以應付三一五號包廂內之五男一女，始基於分工之需要（逃離時方便控制電梯），守住電梯。況被告戊○○更指稱李錦全帶領其與 張宏濱 進入三一五號包廂後，甚至有以手指向該包廂內之一名男子說「就是他、就是他」，其始會走向被害人許芳瑜之旁邊等語？是李錦全自難認為無涉。綜上，游瑞文在急怒攻心之下，電話告知被告戊○○及張宏賓前來馳援，游瑞文於該二人抵達時，明知該二人攜帶槍彈前來，仍命李錦全帶領該二人上樓，進入包廂，李錦全則守住電梯口，渠等四人具有共同非法持有槍彈（游瑞文、李錦全視被告及張宏賓之持有槍彈，為自己持有，被告張宏賓則相互視對方之持有為自己持有）、共同之傷害不確定犯意聯絡（按持槍枝向他人示威、教訓他人，則槍枝傷人本為所得預見之事，亦與教訓、示威之本意不相違背）至明。嗣被害人許芳瑜面前之一鍋熱湯因故打翻，使被害人許芳瑜因而跳起，被告認係與之搶槍，心生怨懣且亟欲排除此狀況，乃改變原先之傷害不確定故意為殺人之概括犯意而開槍，已如前述，而張宏賓在包廂內除一開始之對空鳴一槍示威外，即使張秀萍、乙○○起身與其搶槍，其亦無開槍等情，亦經被告及被害人甲○○、證人丁○○、丙○○陳述甚明，被告戊○○於原審法院審理時亦陳稱張宏賓與其並沒有事先商量進入包廂後要如何做，可見即便連同一起進入包廂內之張宏賓亦無法逆料被告對人開槍之殺人之舉，遑論游瑞文、李錦全在包廂外之人。因之，除被告戊○○應對被害人許芳瑜、甲○○分別擔負殺人既遂、未遂之刑責外，對游瑞文、李錦全、張宏賓而言，該等罪行實係犯意超過之部分，其等自毋庸共負該等罪責，僅須共負非法持有槍彈之罪責。
（九）綜上論證，被告戊○○前開辯詞均無可採，其殺人犯行足堪認定，依法應予論科。
三、論罪部分：
（一）按被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例固於九十四年一月二十六日修正公布部分條文，於同年月二十八日生效。惟被告所犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之未經許可持有手槍罪、及第十二條第四項之未經許可持有彈藥罪，並未修正，自不生新舊法比較問題，先予敘明。
（二）核被告所為，係犯刑法第二百七十一條第一項之殺人既遂罪、同條第二項、第一項之殺人未遂罪、槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之未經許可持有手槍罪、第十二條第四項之未經許可持有彈藥罪，公訴人於論罪法條欄雖未引用槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、第十二條第四項，然其於起訴書犯罪事實欄已記載被告及張宏賓持槍進入三一五號包廂開槍，而由李錦全在三樓電梯口把風，可見非法持有槍彈部分亦於起訴範圍之內，本院自可併予審判。
（三）被告及李錦全、游瑞文、張宏賓間，對於未經許可持有手槍、彈藥二罪，互有犯意聯絡、行為分擔，為共同正犯。
（四）另被告就張宏賓持同型之中共製口徑七．六二ＭＭ之制式手槍一把及其子彈之部分（即向天花板開一槍之部分），有犯意聯絡、行為分擔，為共同正犯，而同負槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之未經許可持有手槍罪、及第十二條第四項之未經許可持有彈藥罪。
（五）被告所犯殺人既遂及未遂之罪，時間緊接，所犯係構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，僅論以殺人既遂一罪，並應依刑法第五十六條之規定加重其刑，惟其中法定刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得再加重。
（六）被告戊○○所犯上開（三）、（四）之非法持有手槍罪、及非法持有彈藥罪係以一行為犯之，為想像競合犯，應依刑法第五十五條之規定，從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之未經許可持有手槍罪處斷。被告所犯前開各罪間具有方法結果之牽連關係，為牽連犯，應依刑法第五十五條之規定，從一重之殺人既遂罪處斷。
四、撤銷改判及理由：
（一）原審認被告罪證明確，而予依法論科，固非無見。惟查：⑴本案扣案之彈頭三顆，其中二顆自被害人甲○○身上取出，另一顆係於案發現場天花板尋獲等情，業據證人黃文美證述在卷，原審認定於包廂內不明處拾得三顆彈頭，於被害人甲○○身上再取出二顆共計五顆，與事實尚有未符。⑵原審未對被告就張宏賓持同型之中共製口徑七．六二ＭＭ之制式手槍一把及其子彈之部分（即向天花板開一槍之部分），有犯意聯絡、行為分擔，為共同正犯，而同負槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之未經許可持有手槍罪、及第十二條第四項之未經許可持有彈藥罪予以論斷，亦屬未洽。
（二）被告上訴仍執前詞，指摘原判決不當，雖無理由，然原判決有前開可議之處，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告年氣盛，僅因友人之女友受辱即強出頭，持用黑槍在包廂內連續開槍殺人，其之行為危害性甚鉅，終致無辜之第三者一死一傷，造成他人家庭破碎之慘劇及其素行、犯罪所造成損害，未與被害人或其家屬達成和解之等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑；並依刑法第三十七條第一項之規定，宣告褫奪公權終身。
（三）又被告持以殺人之未扣案之中共製口徑七．六二ＭＭ之制式手槍一把（內含彈匣一個），及其與同案被告張宏賓共同非法持有之未扣案同型中共製口徑七．六二ＭＭ之制式手槍一把（內含彈匣一個），均屬違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款之規定分別沒收。
五、公訴意旨另以：被告戊○○與李錦全、張宏賓共同上「Ｕ２ＫＴＶ」三樓時，該三人乃基於共同之殺人犯意聯絡，由李錦全守在三樓電梯口把風，被告及張宏賓則進入三一五號包廂行兇，除造成右開事實欄一所述之一死一傷結果外，亦造成被害人張秀萍頭部受傷，因認被告戊○○對於被害人張秀萍頭部受傷亦應負刑法第二百七十一條第二項殺人未遂罪責。公訴人認為被告戊○○涉有上揭犯罪，無非係以上開犯罪事實業據 彭建勳 於警訊及偵查中供陳明確，核與被害人甲○○、張秀萍之指訴情節相符，又經證人劉文忠、丙○○、丁○○、曾志煌、陳曉墉、周思潔、 趙欣怡 、 顏國文 、 劉世傑 及Ａ號證人（詳真實姓名對照表）等人證述甚詳，有警訊及偵訊筆錄附卷可稽。訊據上訴人即被告戊○○辯稱：被害人張秀萍係遭張宏賓用槍托打的，與其無關等語。經查：
（一）被告戊○○基於殺人犯意，僅對被害人許芳瑜、甲○○開槍，殺害該二人，分別造成既遂及未遂之結果，然其並未對被害人張秀萍開槍，而係被告張宏賓以槍托毆擊張秀萍，此業據包廂內之目擊證人丙○○、丁○○、被害人甲○○於原審法院調查時陳述綦詳，且與被告所述相符，自堪採信。
（二）張宏賓係出諸教訓傷害之不確定犯意毆擊被害人張秀萍，已如前述，然被害人張秀萍於原審法院歷次調查時均拒絕出庭，其於警、偵訊時復未出具任何診斷證明書，以資證明其受有何等傷害，即便連傷害罪亦難構成，公訴人認張秀萍受傷部分，被告應負擔殺人未遂刑責即有未洽。
（三）此外，復查無其他積極證據，足以證明被告之前開犯行，渠等此部分犯罪尚屬不能證明，衡諸首開法條及判例要旨，本應依法諭知無罪之判決，然本部分公訴人認與前開論罪部分有裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第28條、第56條、第271條第1項、第55條、第37條第1項、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官劉斐玲到庭執行職務。
中華民國94年6月14日
臺灣高等法院刑事第五庭
審判長法官房阿生
法官雷元結法官蔡光治以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
本院依職權送上訴。
書記官陳韋杉中華民國94年6月17日附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥者，處五年以上有期徒刑，併科新台幣一千萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
刑法第二百七十一條第一項殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。