裁判字號：臺灣桃園地方法院108年訴字第91號刑事判決
裁判日期：民國108年04月25日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決108年度訴字第91號公訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告劉哲安選任辯護人李瑀律師
黃重鋼律師 李介文 律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第31594號），本院判決如下：
主文劉哲安販賣第三級毒品未遂罪，累犯，處有期徒刑貳年拾月。扣案如附表一、附表二編號1所示之物，均沒收之。
犯罪事實
一、劉哲安明知 愷他 命（ketamine）為毒品危害防制條例公告列管之第三級毒品，不得販賣，竟仍基於販賣第三級毒品以營利之犯意，於民國107年11月間某日，在臺北市信義區新光三越A9附近，由某真實姓名年籍不詳綽號「 小波 」之成年男子向劉哲安兜售愷他命，劉哲安因認愷他命將於107年12月份之聖誕前夕會漲價而有利可圖，即與「小波」約定以新臺幣（下同）240萬元之價格，購買3公斤之愷他命。劉哲安復於107年12月3日下午1時許，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車，至桃園市○○區○○○路桃園高鐵站外之路旁，交付「小波」240萬元後，「小波」旋即將如附表一所示
8包共計約8公斤重之愷他命以黑色塑膠袋包裝，並交付予劉哲安，並告知劉哲安其中多餘5公斤之愷他命，可待該批愷他命出售後，再支付多餘5公斤愷他命之貨款，劉哲安即應允而收受持有之，嗣員警於同日下午2時許逮捕劉哲安並扣押如附表一所示之愷他命及附表二編號1所示行動電話。
二、案經新北市政府警察局刑事警察大隊（下稱新北市刑大）移送臺灣桃園地方檢察署（下稱桃園地檢）檢察官偵查起訴。理由
壹、證據能力部分：本判決所引用之非供述證據部分，與本案待證事實均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力，復於本院審理時，提示並告以要旨，使當事人及辯護人充分表示意見，自得為證據使用。
貳、認定犯罪事實之依據及理由：
一、上開犯罪事實業據被告劉哲安坦承不諱（見偵卷第5頁反面、第6頁反面至第8頁、第51至52頁、第89至90頁），並有新北市刑大搜索扣押筆錄及現場照片在卷可稽（見偵卷第17至20頁、第22至27頁），且扣案如附表一所示淡黃色晶體8包，經送驗後經檢出具愷他命成分等情，有內政部警政署刑事警察局108年1月2日刑鑑字第1078022087號鑑定書附卷可佐（見偵卷第81頁）。是依上開卷附之各項文書、證物等補強證據，已足資擔保被告上開自白具有相當程度之真實性，而得確信被告前揭自白之犯罪事實確屬真實。
二、另查，被告自承欲販賣本案愷他命圖利（見偵卷第52頁），且愷他命既為法所明禁而取得不易，其販賣價格自屬昂貴，凡為販賣毒品之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較預計售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定，足認被告係基於營利之意圖而販入為上開愷他命犯行，洵無疑義。
三、綜上所述，本案事證明確，被告上開販賣第三級毒品未遂犯行堪以認定，應依法論科。
參、論罪科刑：
一、按從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為販賣罪之著手，而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。惟毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪，均設有罰則，行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰，最高法院101年度第10次刑事庭會議決議㈠、107年度台上字第419號刑事判決參照。核被告所為係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪，不另論意圖販賣而持有第三級毒品罪以及持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪。
二、加減其刑部分：㈠被告前因製造第二級毒品案件，經臺灣高等法院以100年度
上更㈠字第24號判決判處有期徒刑6年，經最高法院駁回上訴確定，嗣入監服刑及假釋出監，而於104年9月19日假釋保護管束期滿，未經撤銷假釋，以已執行完畢論；又因公共危險案件，經臺灣臺北地方法院以107年度交簡字第1489號判決判處有期徒刑3月確定，並於107年9月27日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽（見本院訴字卷第28至29頁、第32頁），被告於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，並衡酌上開案件與本案之犯罪類型、態樣、手段、所侵害法益、責任非難程度及犯罪時間，再斟酌被告所反應之人格特性，暨權衡各罪之法律目的、罪刑相當原則及相關刑事政策，並依司法院釋字第775號解釋意旨為整體評價裁量後，尚不生被告以累犯所處之刑罰超過其所應負擔罪責，人身自由因此遭受過苛侵害之情形，爰依刑法第47條第1項之規定加重其刑，被告辯稱無累犯之適用云云（見本院訴字卷第164頁）尚不可採。
㈡被告已著手販賣第三級毒品犯罪行為而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。
㈢被告於偵查、本院審理中均自白犯罪（見偵卷第52頁反面，
本院訴字卷第163頁），應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並依法先加重後遞減輕其刑。
㈣按刑法第62條所定自首減刑，係以對於未發覺之犯罪，在有
偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。苟職司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者，為自白，而非自首。而所謂發覺，不以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，僅須有確切之根據得為合理之可疑者，亦屬發覺，最高法院10
8年度台上字第696號、107年度台上字第3115號等刑事判決參照。經查，本院於107年11月30日依新北市刑大之聲請核發如附表三所示2紙搜索票，上開搜索票已記載受搜索人包含被告，應扣押物亦記載愷他命毒品持有、販售等證物，搜索範圍並包括附表一所示愷他命藏放之車輛即000-0000號自用小客車，有搜索票在卷可稽（見偵卷第12至15頁），另新北市刑大亦函復本院：「本大隊係持貴院核發之…搜索票及…（桃園地檢檢察官核發之）拘票，於107年12月3日14時30分前往桃園市○○區○○路○○○號拘捕 劉嫌 （指被告）到案，經警方詢問劉嫌搜索票標的之車號000-0000自小客車停放於何處，劉嫌遂告知偵辦員警該車輛停放於隔壁民宅，並帶同員警前往搜索，於該車後座當場查扣毒品愷他命8包…」，有新北市刑大108年1月31日新北警刑毒緝字第1084005465號函、桃園地檢檢察官拘票及如附表三所示搜索票在卷可稽（見偵卷第12至15頁、第28頁，本院訴字卷第99頁），是於本院107年11月30日核發搜索票時警察已有相當之根據，而合理懷疑被告涉犯愷他命等毒品持有、販賣等犯行。因此，扣押本案愷他命時上開車輛所在地雖係桃園市○○區○○路○○○號，有上開搜索扣押筆錄在卷可稽（見偵卷第17頁），而非附表三搜索票所示搜索處所，亦非上開拘票上記載之桃園市○○區○○路○○○號（見偵卷第28頁），係被告於同年12月3日在警方詢問下告知上開藏有附表一所示愷他命之車輛所在，警方始前往扣押本案愷他命，惟被告於本院審理中自承：「那天警方一進我家就問我東西在哪邊，我就問警察說什麼東西，警察就跟我說拿出來，並問我說平常用的車子放在哪，我說在隔壁，然後就開門帶他去。（警方跟你問東西在哪邊，你知道警方問的是什麼東西嗎？）他沒有講，但我認為警方是在問我愷他命」等語（見本院訴字卷第163-1頁），是警方為上開詢問時，僅係不知本案愷他命所在地，並非就被告持有及販賣愷他命犯行無合理懷疑，依上開說明，被告上開告知應係屬就本案持有、販賣愷他命犯行之自白而非自首，自無上開自首減刑規定之適用。至於桃園地檢雖函復本院：「本件係被告劉哲安之自首而查獲」，有桃園地檢108年2月11日桃檢 坤翔 107偵31594字第1089009189號函在卷可稽（見本院訴字卷第81頁），惟並無拘束本院上開被告係自白而非自首認定之效力，併予敘明。
㈤按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌
量減輕其刑，刑法第59條定有明文，所謂「顯可憫恕」，係指被告犯行有情輕法重之情，客觀上足以引起一般人同情，處以法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情形而言，經查，被告犯後雖坦承犯行，然僅屬犯後態度之範疇，與其本案犯罪情狀有無顯可憫恕之處，得否適用刑法第59條規定無關，而被告販入如附表一所示愷他命數量龐大，對於國民健康之潛在危害甚鉅，在客觀上均無任何足以引起一般同情之事由存在，要難認有何情輕法重之情形，本案犯行之犯罪情狀，並無顯可憫恕之處，要無適用刑法第59條規定予以酌減之餘地，被告主張依上開規定酌減其刑云云（見本院訴字卷第171頁）自不可採。
三、爰審酌被告為謀轉售之不法利益而購入大量愷他命，雖未流入市面即遭查獲，惟對於國民健康之潛在危害甚鉅，惟犯後坦承犯行態度尚可，並兼衡其犯罪之動機、目的、手段、生活狀況、品行及智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑。
肆、沒收部分：扣案如附表一所示愷他命係查獲之第三級毒品，業經鑑驗無訛，已如前述，核屬違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。另包裝上開毒品之包裝袋，因其上殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應連同查獲之前開毒品沒收，至鑑驗用罄部分，既已滅失，亦無庸再予宣告沒收。扣案如附表二編號1所示行動電話，係供本案犯罪所用之物，業據被告供明在卷（見偵卷第51頁反面，本院訴字卷第162頁反面），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。至於附表二編號2所示之物，並無證據足認與本案犯行有直接關連，難認係供犯罪所用，自不得宣告沒收。另應依毒品危害防制條例第19條第2項規定沒收之交通工具，以專供犯同條例第4條之罪所使用者為限，且屬於犯罪行為人者，始得沒收，最高法院108年度第
4次刑事庭會議決議參照。經查，車牌號碼000-0000號自用小客車並非專供犯販賣毒品罪所使用交通工具，且非被告所有（見偵卷第7頁反面），自不得宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第6項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第25條、第47條第1項、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官賴謝銓提起公訴，檢察官陳書郁到庭執行職務。
中華民國108年4月25日
刑事第十一庭審判長法官潘政宏
法官林大鈞法官張明宏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官張裕芷中華民國108年4月26日附表一：
┌──┬───┬───────┬────────┬─────┐│編號│物品名│鑑定結果│重量│備註│││稱││││├──┼───┼───────┼────────┼─────┤│1│愷他命│經檢視均為淡黃│驗前毛重8099.94│偵卷第19頁│││8包（│色晶體，檢出具│公克，純質淨重│、第81頁│││含外包│愷他命成分，測│7833.43公克││││裝）│得純度約為98%│││└──┴───┴───────┴────────┴─────┘附表二┌──┬─────────┬───┬──┬──────┐│編號│物品名稱│數量│單位│備註│├──┼─────────┼───┼──┼──────┤│1│iPhone行動電話（含│1│支│偵卷第19頁│││門號0000000000之SI││││││M卡1張）││││├──┼─────────┼───┼──┼──────┤│2│iPodtouch│1│支│偵卷第20頁│└──┴─────────┴───┴──┴──────┘附表三┌──┬───┬───┬───┬────┬───┬────┬──────┬────────────────┬───┐│編號│搜索票│案號案│搜索票│有效期間│受搜索│附件│應扣押物│搜索範圍│備註│││編號│由│聲請人││人│││││││││││││├──────┬────┬────┤││││││││││處所│身體│物件││├──┼───┼───┼───┼────┼───┼────┼──────┼──────┼────┼────┼───┤│1│18745│107年│新北市│「107年│「如│「受搜索│「有關違反毒│「桃園市○○│「犯罪嫌│「…000-│偵卷第│││號│聲搜字│刑大│12月03日│附件│人…劉哲│品危害防○○○區○○路○段│疑人…」│0000號自│12至13││││第1082││…至…7│」│安…」│例等案相關證│000巷0弄0││用小客車│頁││││號毒品││日…止…│││物（…愷他命│-0號及附屬或││…」│││││危害防││」│││…毒品及施用│相通之處所」│││││││制條例│││││、分裝、販售│││││││││││││工具）」│││││├──┼───┼───┼───┼────┼───┼────┼──────┼──────┼────┼────┼───┤│2│18746│同上│同上│同上│同上│同上│同上│「桃園市○○│同上│同上│偵卷第│││號││││○○○區○○路○段│││14至15││││││││││000號0樓及│││頁││││││││││附屬或相通之│││││││││││││處所」││││└──┴───┴───┴───┴────┴───┴────┴──────┴──────┴────┴────┴───┘附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第3項、第6項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。