臺灣高等法院102年度上訴字第2756號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院102年上訴字第2756號刑事判決

裁判日期：民國102年11月13日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決102年度上訴字第2756號上訴人即被告 高仕杰 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院102年度訴字第565號，中華民國102年8月9日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署102年度毒偵字第1205號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、高仕杰前因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國87年9月22日執行完畢釋放，並臺灣基隆地方法院檢察署檢察官以87年度偵字第3970號不起訴處分確定在案；復因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經臺灣基隆地方法院裁定令入戒治處所強制戒治，於88年7月28日因停止戒治出監，並因同案經同院以88年度訴字第138號判處有期徒刑4月確定；又因施用第
一、二級毒品案件，經本法院以89年度上訴字第2447號判處有期徒刑6月、4月，應執行有期徒刑8月確定，另經臺灣基隆地方法院以88年度毒聲字第2033號裁定撤銷前開停止戒治，再度執行強制戒治，於89年11月15日執行完畢，翌日接續執行徒刑；復又因於強制戒治執行完畢後之5年以內犯施用第二級毒品案件，經本院以94年度上訴字第15號判處有期徒刑8月、7月，應執行有期徒刑1年1月確定；再因施用第一、二級毒品案件，經臺灣基隆地方法院以94年度訴字第
460號判處有期徒刑7月、5月，應執行有期徒刑10月確定；另因竊盜案件，經臺灣基隆地方法院以94年度基簡字第60
6號判處有期徒刑3月確定，復經臺灣基隆地方法院依據中華民國96年罪犯減刑條例之規定，就前開94年度訴字第460號及94年度基簡字第606號判決所科之刑，以96年度聲減字第228號裁定分別減刑為有期徒刑3月15日、2月15日及1月15日，應執行有期徒刑6月，經與前開94年度上訴字第15號判決所處之刑接續執行，於96年7月15日執行完畢；復因施用毒品案件，經臺灣基隆地方法院以97年度訴字第930號判決判處有期徒刑8月確定，於98年12月15日縮刑期滿執行完畢。 嗣復 因施用毒品案件，經臺灣基隆地方法院以100年度訴字第347號、100年度基簡字第1556號判決分別判處有期徒刑8月、3月確定，於100年9月2日入監執行，並接續執行，迄至101年7月24日縮短刑期執行完畢（於本案構成累犯）。
二、詎高仕杰仍未戒除毒癮，明知海洛因及甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所規範之第一級、第二級毒品，不得非法持有、施用，竟復基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國
102年5月24日中午12時許，在新北市汐止區某地址不詳之網咖內，以將毒品海洛因置入注射針筒內加水稀釋後，再施打手臂靜脈血管之方式，施用毒品海洛因1次；復於102年
5月26日下午5時許，在基隆火車站之廁所內，以將毒品甲基安非他命置入玻璃球吸食器內加熱燒烤，吸食所產生煙霧之方式，施用毒品甲基安非他命1次。嗣於102年5月27日凌晨0時許，在新北市○○區○○路0段00號網咖內為警拘提到案，並在其上述非法施用毒品犯行均尚未被發覺前，主動向警察坦承上揭非法施用毒品海洛因及甲基安非他命犯行，並同意採尿送驗，結果確呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。
三、案經基隆市警察局第四分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此據同法第159條之5規定甚明。本件被告被訴違反毒品危害防制條例犯行，就以下實體所認定之證據，如屬傳聞證據，因公訴人、被告均先後於本院準備程序及審理程序表示無意見，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，而本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當之瑕疵，且為證明本件犯罪事實所必要，均應認為有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分
一、上開犯罪事實，迭據上訴人即被告高仕杰於警詢時、偵查中、原審及本院審理時均坦承不諱（見偵查卷第1頁反面、第
30頁反面、原審卷第29頁、第36頁及本院卷第34頁反面），並明確供承：最後一次施用海洛因是在102年5月24日中午，在新北市汐止區網咖內，當天 伊施 用毒品海洛因量比平常多，27日被查獲時才還有反應；甲基安非他命則是於10月26日17時左右，在基隆火車站廁所內施用等語，且被告於10
2年5月27日上午8時35分許所採集之尿液（檢體編號：Z000000000000號），經送請詮昕科技股份有限公司以氣相層析質譜儀法檢驗結果，呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應等情，有基隆市警察局第四分局列管毒品人口尿液檢體採集送驗紀錄表及詮昕科技股份有限公司102年6月11日濫用藥物尿液檢驗報告在卷可憑，足認被告上開任意性自白核與事實相符，自堪採信。本案事證明確，被告施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命等犯行，均堪認定。
二、按毒品海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所規範之第一級、第二級毒品，不得非法持有、施用，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。至被告於施用前持有毒品海洛因、甲基安非他命之低度行為，均為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告所犯上開二罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。而查被告有上開犯罪事實欄所載之因施用毒品等前科，而先後受觀察勒戒、強制戒治處分及徒刑之執行，其於100年間因施用毒品案件，經臺灣基隆地方法院以100年度訴字第34
7號、100年度基簡字第1556號各判處有期徒刑8月、3月確定，於100年9月2日入監執行，並接續執行，迄至101年7月24日縮短刑期執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可考，是被告於上開有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項規定，各加重其刑。另查被告在本案犯行均尚未被偵查機關發覺前，即主動向警察坦承上述非法施用毒品犯行，並同意採尿送驗，此有被告調查筆錄在卷可查（見偵查卷第1頁、第2頁），核與自首要件相符，爰依刑法第62條前段規定各減輕其刑，並依法均先加後減之。
三、原審以被告上開犯行，事證明確，援引毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、刑法第11條前段、第47條第1項、第62條前段、第41條第1項前段之規定，並審酌被告前經觀察、勒戒、強制戒治及有期徒刑之處遇措施，猶未能積極戒除毒害，反而屢次更犯施用毒品案件（共11案），顯無戒斷之決心；惟考量施用毒品僅戕害個人身體健康，而未侵害他人法益，兼衡其為國中肄業，從事水電工作，月薪約新臺幣3萬元（見原審卷第36頁），智識程度非高，惟生活狀況尚可，暨其坦承犯行之犯後態度等一切情狀，分別就施用第一級、第二級毒品分別量處有期徒刑8月、4月，並就施用第二級毒品部分諭知易科罰金之折算標準。又被告所犯二罪，分屬不得易科罰金及得易科罰金之罪，有刑法第50條但書所定不得併合處罰之情形，復未據被告聲請定其應執行刑，爰不定其應執行刑，附此敘明。經核認事用法，並無違誤，而依被告前有上開多次施用毒品前科，並受施以觀察勒戒、強制戒治處分及徒刑之執行，惟被告於入監服刑後，竟仍不知悔悟、警惕，復仍施用毒品，是原審依被告之素行及犯罪情節，所為之量刑亦屬允當，應予維持，被告上訴意旨指摘原審量刑過重，實難認有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官吳國南到庭執行職務。
中華民國102年11月13日
刑事第七庭審判長法官溫耀源
法官施俊堯法官張傳栗以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分不得上訴。
施用第一級毒品部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林盈伸中華民國102年11月13日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。