裁判字號：臺灣高等法院102年侵上訴字第357號刑事判決
裁判日期：民國102年11月13日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院刑事判決000年度侵上訴字第357號上訴人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被告焦○○選任辯護人林銘龍律師上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服臺灣基隆地方法院102年度侵訴字第1號，中華民國102年7月5日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署101年度偵字第3749號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○犯乘機性交罪，處有期徒刑壹年拾月，緩刑伍年，緩刑期間付保護管束。
事實○、甲○○與0000000000女子（下稱A女，真實姓名年籍均詳如
卷附對照表）原為同事關係，其於民國101年8月31日23時許（起訴書誤載為101年11月31日23時許），以心情不佳為由，邀約A女至其位於基隆市○○區○○路○○○巷○○號之4住處飲酒聊天，嗣A女飲酒後不勝酒力，意識不清不能抗拒，甲○○認有機可乘，竟萌乘機性交之犯意，於翌日（101年9月1日）2時許，利用A女昏醉於上開住處內，精神、身體因酒醉不能抗拒之機會，脫去A女所著衣服，先以手撫摸A女之胸部及下體後，進而以其右手手指插入A女陰道而為性交行為各1次得逞。
二、案經A女訴（告訴代理人： 吳文君 律師）由新北市政府警察局金山分局移送偵辦。
理由○、證據能力有無之判斷：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。經查，本件關於告訴人即證人A女於警詢、偵訊之陳述，在本院審理程序中，被告及辯護人就證據能力一節均表示不爭執，並同意引為證據（本院卷第28頁反面），且並未於本案言詞辯論終結前聲明異議，而本院審酌A女於警詢、偵訊時之陳述係於案發後就自己親身經歷之事實所為者，依其陳述作成時之情況並無不適當，且非非法取得之證據，又無證明力明顯過低之情形，復經本院於審判期日就上開證據進行調查、辯論（本院卷第51頁正面、54頁反面），依前開規定，自得為證據；次按，本案認定事實所引用之文書證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院斟酌本案卷內之證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論（本院卷第51-52頁、54頁反面），被告於訴訟上之程序權，已受保障，故前揭各該證據，亦均得採為證據，合先敘明。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑證據及認定之方法：
(一)上開犯罪事實業經被告甲○○於警詢、偵訊、原審審理及本院準備程序及審理時均坦承乘機對A女性交、猥褻乙情不諱（偵卷第4-6頁、第34-37頁；原審卷第88-89頁、第128-
130頁；本院卷第27頁反面-28頁正面、第51、54頁反面），核與被害人A女於警詢指述、偵查中證述及原審證述遭被告乘機性交、猥褻之內容（偵卷第13-15頁、第24-29頁、原審卷第75-84頁、第107-122頁），大體上均相符合，並有長庚醫療財團法人基隆長庚紀念醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、性侵害犯罪事件通報表【含新北市政府警察局金山分局偵辦妨害性自主案件真實姓名年籍對照表】（偵卷外放袋）、被告所傳之手機道歉簡訊照片1張（偵卷第30頁）、被告在FACEBOOK網站向A女道歉其係一時衝動對A女造成傷害並循求和解機會之訊息列印資料1張（偵卷第31頁）、承辦之金山分局至案發現場所拍攝之現場及酒瓶照片30張（偵卷第50-57頁）等存卷可稽，並有被告T恤、毛髮檢體等扣案可佐（見偵卷第11-12頁、58頁及原審卷第6-7頁、本院卷第15頁所示搜索扣押物品收據及扣押物品目錄表、扣押物品保管單及清單），又卷附馬偕紀念醫院102年3月20日馬院醫精字第0000000000號函檢送之告訴人A女病歷，亦顯示A女因本件性侵害案件而導致長期性創傷後壓力疾患，且A女於101年8月31日前未有精神科病史，目前情緒低落，睡眠障礙，亦曾出現自殺念頭，宜藥物治療與心理治療等遭性侵害後所產生之身心受創情狀可參（原審卷第61頁及外放證物袋），此外，復有內政部警政署刑事警察局101年12月3日刑醫字第0000000000號鑑定書載明：「編號2被害人內褲......採樣標示00000000處精子細胞層DNA-STR型別檢測結果為混合型。......次要型別與涉嫌人甲○○DNA型別相符，不排除來自涉嫌人甲○○；另該證物Y染色體DNA-STR型別檢測結果為混合型，較弱型別亦不排除來自涉嫌人甲○○。」等情存卷可佐（偵查卷第60頁），足認被告之自白確與事實相符，應可採信。
(二)對被告有利證據無法為有利認定之理由：⒈A女於警詢及偵訊時證稱：被告於對伊為前述行為時，因為
全身無力，故僅能口頭拒絕被告；當時，伊有向被告說「不要這樣，這樣你女友要怎麼辦」等語（見偵卷第27頁）。於原審則證稱：伊遭被告性侵的時候，係全身無力，惟其心裡很不願意，但伊沒有辦法跟被告說等語（見原審卷第79頁）。另就事後能否面對加害人或與之聯繫一節，A女於警詢及原審證稱：伊遭被告性侵害後，感覺非常錯愕及害怕；一直很怕看到被告，事發後之翌日，有以傳送簡訊之方式與被告聯繫等語（見偵查卷第15、27頁、原審卷第82頁、第122頁），而於偵訊及原審證稱：101年9月2日因為伊沒有加油站站長之電話，領班那天又沒有上班，所以只好發簡訊給被告，向被告請假等語（見偵卷第27頁、原審卷第114頁）。然A女復於偵訊證稱：伊有於事發後打電話給加油站之副理等語（見偵卷第27頁），並於原審自承事發當時其有將加油站之電話儲存在其所使用之手機中等語（見原審卷第122頁），又曾以簡訊詢問被告「你是喜歡我嗎？為何你要對我做這種事」等語（見偵查卷第28頁），可知A知就上開情形之證詞，前後稍有出入。然證人之陳述有部分前後不符或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，本得綜合斟酌，果其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。是綜觀A女證詞全部意旨，其不利被告之供述內容，始終陳述遭被告乘機性交、猥褻明確，其陳述內容，大體上與被告之自白相符，至於枝微細節部分，難免因人之記憶有限而有些微出入，惟仍不影響於供述內容之可信性。況A女以上開「你是喜歡我嗎？為何你要對我做這種事」簡訊質問被告，乃人之常情，難認有何違常理之處，自不能徒憑此，即認A女所證不可採。
⒉依卷附馬偕紀念醫院函送之告訴人A女病歷記載，顯示A女
係因本件性侵害案件而導致長期性創傷後壓力疾患，且A女於101年8月31日前未有精神科病史，目前情緒低落，睡眠障礙，亦曾出現自殺念頭，宜藥物治療與心理治療等遭性侵害後所產生之身心受創情狀。再者，本件由前揭被告所傳之手機簡訊內容「 阿妹 啊對不起我那天真的不是故意的」觀之，且被告亦在前揭FACEBOOK網站向A女道歉，並表明其係一時衝動對A女造成傷害並循求和解機會，復以其後被告賠償A女之金額高達新台幣（下同）100萬元（見原審附民移調卷1-2頁及原審侵附民第17頁調解筆錄及支票影本各1份），衡情倘被告無前開不法犯行，當不致於支付如此高額賠償金之理，益徵被告傳簡訊及在FACEBOOK網站之訊息，實係為上開犯行後，經A女提告後，自知事證明確而法網難脫之舉，是被告有事實欄所載之犯行已然無訛，不容於無其他證據證明A女所患之「長期性創傷後壓力」疾患係其他原因所致，即遽以推翻A女於本件受害後始肇致此病之事實。
(三)綜上，被告自白與事實相符，本件事證明確，犯行堪予認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
(一)按稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：一、以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為，刑法第10條第5項定有明文。被告甲○○以其性器以外之其他身體部位即右手手指，插入A女性器官即陰道內之行為，係屬上開規定之性交，自堪認定。
(二)次按，對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，刑法第225條第1項設有處罰之明文，其所謂「利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒」者，係指被害人因精神、身體障礙、心智缺陷或其他昏暈、酣眠、泥醉等相類似之情形，致無同意性交之理解，或無抗拒性交之能力者而言。經查：本件被害人A女案發當時陷於泥醉而意識不清，被告利用被害人A女斯時無從自主決定從事性交與否之情況乘機對被害人A女為性交，所為係犯刑法第225條第1項之乘機性交罪。又被告對被害人A女所為之乘機撫摸胸部、下體之猥褻行為後，繼而為乘機性交行為，則乘機猥褻行為係乘機性交之前置行為，不容割裂為二罪之評價，則乘機猥褻之階段行為自應為乘機性交行為所吸收，不另論罪。又被告所犯係最輕本刑為有期徒刑3年以上之罪，然念及被告素行尚佳且年紀甚輕，並非惡性重大之人，而被告及其辯護人亦坦認：被告所以觸犯本案，係因A女為被告同事，被告邀A女至其住所飲酒，原本雙方感情尚屬不錯，很聊得來，雙方有點酒意，被告單方以為雙方彼此均有好感，復因當時A女沒有很明確拒絕，於兩相擁抱時，A女表明不希望這樣，否則被告之女友該如何？被告以為此係A女怕被告女友生氣所為之疑問，故在彼此飲酒後，深夜孤男寡女同處男生宿舍之情境下，被告誤以為A女對其有好感，並願意在被告居所睡覺過夜，被告一時情不自禁犯下本案，並非蓄意傷害A女，被告年紀尚輕，思慮不周，以致犯下本案，以當時情狀，被告行為實情有可原等情（見本院卷27反面-28頁正面、第54頁反面及39-42頁刑事辯護意旨狀），而A女之告訴代理人對此亦表示：被告當時之情形若情堪憫恕，則同意減輕其刑等語（見本院卷第28頁正面）。綜上，本院認被告所為尚堪憫恕，倘依法判處被告刑法第225條第1項所規定之最低度刑罰猶嫌過重，爰依刑法第59條之規定減輕其刑。
(三)原審以A女所證前後不一且無補強證據為由，遽為被告無罪之諭知，尚有未洽。公訴人上訴意旨，執此指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷並自為判決。爰審酌被告明知被害人A女案發當時陷於泥醉而無法抗拒，竟為滿足一己之性慾，乘機對被害人A女為性交行為，惟念及被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有被告前案紀錄表1份在卷可稽，其於警詢、偵訊、原審審理與本院準備程序及審理時，均能坦認犯行，甚有悔意，當時為大學在學生之智識程度，年輕識淺，思慮不周，以致犯下本案及其他一切情狀，量處如主文所示之刑。
(四)緩刑及付保護管束：查被告業向告訴人道歉，被告並與告訴人達成和解，賠償告訴人1百萬元以彌補其損害，告訴人已原諒被告，希本案給予被告緩刑之宣告等情，此業據被告、告訴代理人均陳明在卷（本院卷第28頁正面、54頁正面、57頁），並有前揭調解筆錄及支票影本各1份存卷可參，是經此刑之宣告後，應能知所警惕而無再犯之虞；更何況，對被告施以上開主文所示之中期自由刑，如被告必須入監執行，則將有可能產生諸多流弊：對於初犯者，若輕易施以該中期自由刑，將使其喪失對拘禁之恐懼，減弱其自尊心；又犯罪者之家屬在物質及精神上均將受到重大損失，將衍生更多社會問題；再者犯罪者被釋放時，社會復歸時往往遇到多種困難，成為促成其再犯之原因；且執行機構設施、人力有限，難以對受刑人全面達到教化之效果，反將使其易受惡性之感染，成為再犯之原因，亦即本性善良者，若僅係偶然犯罪，即受到短期自由刑之拘禁，則成為毫無變通地均送到龍蛇雜處之監所服刑，反而會使其學習犯罪不良習性及其他犯罪技巧，可能使該偶然犯罪者下次再犯罪。因此似此中期自由刑既無益於改善受刑人惡性，又無威嚇之效果，反而導致受刑人將來再犯之危險性提高，社會將付出更大成本，故本院同時基於以上中期自由刑缺失之考量，認對被告所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑5年，以啟自新。又犯刑法第91條之1所列之罪，而受緩刑之宣告者，應於緩刑期間付保護管束，刑法第93條第1項第1款定有明文，本案被告所犯為刑法第225條第1項之罪，屬同法第91條之1第1項所列之罪，其既經宣告緩刑，自應依刑法第93條第1項第1款規定，併為緩刑期間付保護管束之諭知，俾由執行機關能予適當督促，並由觀護人給予適當之協助及指導，以觀後效。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第225條第1項、第59條、第74條第1項第1款、第93條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官許仲瑩到庭執行職務。
中華民國102年11月13日
刑事第二十五庭審判長法官洪于智
法官何燕蓉法官邱忠義以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官林立柏中華民國102年11月14日附錄論罪科刑法條：
刑法第225條第1項：
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。