裁判字號：臺灣高雄地方法院91年訴字第1600號刑事判決
裁判日期：民國97年07月31日
裁判案由：貪污等
臺灣高雄地方法院刑事判決91年度訴字第1600號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告戊○○
己○○共同選任辯護人林敏澤律師
陳慧敏律師林雯澤律師被告甲○○
乙○○共同選任辯護人 王進勝 律師
黃淑芬 律師 江雍正 律師上列被告因貪污等案件，經檢察官提起公訴（90年度偵字第1409號、91年度偵字第7885、9550號），本院判決如下：
主文戊○○共同犯行使業務登載不實文書罪，處有期徒刑拾月，減為有期徒刑伍月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
己○○共同犯行使業務登載不實文書罪，處有期徒刑陸月，減為有期徒刑叁月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。緩刑貳年。
甲○○犯行使業務登載不實文書罪，處有期徒刑陸月，減為有期徒刑叁月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。緩刑貳年。
乙○○無罪。
事實
一、緣新亞建設開發股份有限公司（以下簡稱新亞公司）於民國86年間承包交通部台灣區國道新建工程局（下稱國工局）委託財團法人中華顧問工程司監造之「南二高後續計畫田寮段第C375Z標田寮收費站土木及建築接續工程」（下稱本件工程）。戊○○先後擔任新亞公司崇德施工處副主任、主任，綜理新亞公司承攬本件工程之行政及工務等業務；己○○係該崇德施工處土方組承辦人，負責製作彙整本件工程棄土4聯單、製作土方日報表、土方遠運數量統計表、計價數量表、棄土流向總表、第1至7棄土場及地方需求棄土流向表等工作，均為從事業務之人。新亞公司依約共計提出7處棄土場之廢棄土處理計劃書（⑴高雄縣茄萣鄉台鹽公司土地，即第1棄土場；⑵高雄縣路竹鄉一甲國中土地，即第2棄土場；⑶高雄縣田寮鄉 吳來得 土地，即第3棄土場；⑷高雄縣田寮鄉宜鼎公司棄土場，即第4棄土場；⑸高雄縣梓官鄉陸成公司梓義棄土場，即第5棄土場；⑹高雄縣田寮鄉癸○○土地，即第6棄土場；⑺高雄縣旗山鎮公有營建棄土場，即第
7棄土場），並載明以棄土場外紀錄單（即4聯單）管制棄土數量，詎戊○○、己○○在88年年底某日，竟基於共同行使業務上登載不實文書之犯意聯絡，由己○○將明顯超出實際運棄土方數量，接續虛偽製作「C375Z標接續工程棄土流向第1棄土場（台鹽）」棄土合計265053立方公尺（偵查卷一第27頁，影本）、「C375Z標接續工程棄土流向第3棄土場（吳來得）」棄土合計163402立方公尺（偵查卷一第29頁，影本）、「C375Z標接續工程棄土流向第4棄土場（宜鼎）」棄土合計0000000立方公尺（偵查卷一第31、32頁，影本）、「C375Z標接續工程棄土流向第6棄土場（癸○○）」棄土合計26080立方公尺（偵查卷一第33頁，影本）、「C375Z標接續工程棄土流向第7棄土場（旗山）」棄土合計42042及67323立方公尺（偵查卷二第121、220頁，影本）、「C375Z標接續工程棄土流向地方需求（大同；南安村）」棄土合計118889立方公尺（偵查卷一第34頁，影本）、「C375Z標接續工程；棄土流向總表」（偵查卷二第213頁，影本）等業務上文書，供不知情之規畫組組長子○○據以製作棄土數量計算書，由戊○○核可，送交中華顧問工程司確認後，核轉向國工局第4區工程處陳報而行使之，足生損害於國工局第4區工程處、中華顧問工程司對於新亞公司管制棄土數量及流向之正確性。
二、甲○○係新亞公司工地現場管理員，負責填製部分棄土場外紀錄單（即4聯單）等工作，為從事業務之人。甲○○明知88年8月27日至同年29日並未將土方運棄於上開第7棄土場，竟基於行使業務上登載不實之犯意，於88年10月29日至該年年底間之某日，接續於扣案之第7棄土場封面註明「㈦1748M3」4聯單內第1至40、42至46、48至64、87、91至207頁之4聯單上之「填表人欄」填寫「甲○○」、「棄土場區大門警衛簽章欄」填寫「朱」，用以表示於各該4聯單之日期有運棄本件工程之棄土至第7棄土場，共計180張，不實登載棄土數量合計為2880立方公尺，交付新亞公司供作統計運棄棄土量之用而行使之，足生損害於國工局第4區工程處、中華顧問工程司對於新亞公司管制棄土數量及流向之正確性。
三、案經法務部調查局高雄市調查處報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序事項按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5亦有明文。查本件以下所引用之具傳聞性質之證據資料，公訴人、被告及辯護人於本院審判程序中就上開證據之證據能力，均表示同意作為證據。本院審酌證人陳述及證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，上開證人於審判外之陳述及相關證據資料，自得做為證據，合先敘明。
貳、實體事項
一、被告戊○○、己○○、甲○○有罪部分㈠前揭事實業據戊○○、己○○、甲○○坦承不諱（本院卷六
第113頁），戊○○、己○○部分並有證人即新亞公司測量隊工程師 潘作麟 於調查時證稱：「除了第5棄土場在使用前辦理1次原地面收方外，之後便沒有辦理第2次收方紀錄，因此沒有實際統計棄土量，不過在辦理第1次原地面收方後，我曾預估該棄土場可棄土容量為36441.07立方米，其餘4個棄土場棄土數量確實是依照我統計之數據彙整製作得來，其數量分別為第1棄土區10001.84立方米、第3棄土區6143
7立方米、第4棄土區492017立方米、第6棄土區19434.55立方米。」等語（偵查卷二第253頁）；證人即新亞公司測量隊工程師 王貞霖 於調查時證稱：「C375Z標內業測量及所屬第1至7棄土場歷次棄土收方橫斷面圖之繪圖與統計棄土量等工作係潘作麟專責工作，潘作麟調職南投後，我雖專任該C375Z標內業測量主辦，惟棄土收方統計表數據，仍沿用潘作麟任內所製作之資料，…，於88年11月間，經工地主任戊○○指示製作第1至7棄土場及地方回饋土方個別數量表及棄土區總棄土量統計表，第1棄土區（10001.8立方公尺）、第2棄土區（25000立方公尺）、第3棄土區（61437立方公尺）、第4棄土區（000000立方公尺）、第5棄土區（36441.07立方公尺）、第6棄土區（19434.55立方公尺）、第7棄土區（000000立方公尺）及地方回饋土方（000000立方公尺），其中第2、7棄土場及地方回饋土方之棄土數量，係戊○○提供，製表後並有提供戊○○乙份，亦提供丙○○乙份」等語（偵查卷二第236、238頁）；證人即丁○○○混凝土有限公司職員 鍾春蘭 於調查時證稱：「…新亞公司己○○曾在88年11月18日前後向我電話及當面表示，該施工所主任（指戊○○）要她多報4萬多立方公尺運棄於旗山棄土場的數量，這樣好不好，我回稱我們（指時尚公司）並沒有倒旗山（主要原因是不敷成本），你們多報如因此出事你們自己要負責，…」等語（偵查卷二第233頁）；證人即第7棄土場旗山鎮公有營建棄土場之約僱管理員庚○○於調查時陳稱：「新亞公司與時尚公司曾分別於88年4月28日6月24日各載運8車次及4車次南二高C375Z標工程營建廢棄土至本棄土場傾倒，該兩次傾倒之數量分別約為64立方公尺、48立方公尺，共計112立方公尺。」等語（偵查卷二第79頁反面），復有己○○製作，經戊○○審核之「C375Z標接續工程棄土流向第1棄土場（台鹽）」棄土合計265053立方公尺（偵查卷一第27頁）、「C375Z標接續工程棄土流向第
3棄土場（吳來得）」棄土合計163402立方公尺（偵查卷一第29頁）、「C375Z標接續工程棄土流向第4棄土場（宜鼎）」棄土合計0000000立方公尺（偵查卷一第31、32頁）、「C375Z標接續工程棄土流向第6棄土場（癸○○）」棄土合計26080立方公尺（偵查卷一第33頁）、「C375Z標接續工程棄土流向第7棄土場（旗山）」棄土合計42042及6732
3立方公尺（偵查卷二第121、220頁）、「C375Z標接續工程棄土流向地方需求（大同；南安村）」棄土合計118889立方公尺（偵查卷一第34頁）、「C375Z標接續工程；棄土流向總表」（偵查卷二第213頁），足證「第1、3、4、
6棄土場流向表」所載之數量與收方測量差異甚巨，第7棄土場與地方需求棄土流向表所載之數量，亦與實際運棄之數量不符。甲○○部分並有扣案之第7棄土場棄封面註明「㈦1748M3」4聯單內第1至40、42至46、48至64、87、91至20
7頁之4聯單上之「填表人欄」填寫「甲○○」、「棄土場區大門警衛簽章欄」填寫「朱」之4聯單可證。是足認戊○○、己○○、甲○○上開自白與事實相符，應可採信。本件事證明確，戊○○、己○○、甲○○上開犯行，洵可認定，應依法論科。
㈡新舊法比較
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。又比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減（如身分加減）與加減例等一切規定，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。查被告行為後，與本案有關之刑法第28條共犯、第33條第5款罰金刑等規定，業於94年2月2日修正公布，自95年7月1日起施行，茲就比較情形分述如下：
⒈就共犯言之，修正前刑法第28條規定「二人以上共同實施犯
罪之行為者，皆為正犯」，修正後刑法第28條則規定「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，揆諸本條之修正理由係為釐清陰謀共同正犯、預備共同正犯是否合乎正犯之要件，並非法律之修改，而戊○○、己○○之犯行既均屬共謀及實行犯罪行為之正犯，則適用修正前或修正後刑法第28條規定論擬，並無不利或利之情形。
⒉本件被告3人所犯刑法第216條、第215條行使業務登載不
實文書罪之法定刑有罰金刑之規定，而依被告3人行為時之刑法第33條第5款規定，罰金刑為銀元1元（即新臺幣3元）以上；但被告2人行為後之現行刑法第33條第5款係規定罰金刑為新臺幣1千元以上，以百元計算之，經比較修正前、後關於科處罰金刑之最低刑度規定，自應以被告3人行為時之刑法較有利於被告3人。
⒊綜上全部比較結果，本件情形，顯以修正前之規定較有利於
被告3人，揆諸上揭說明，應一體適用被告3人行為時即修正前之規定，予以論處。
㈢核被告3人所為，係犯刑法第216條、215條行使業務登載
不實文書罪。被告戊○○、己○○係於本件工程已近完工時，在其工務所，時間密接之情況下，接續為上開「第1、3、4、6、7棄土場與地方需求棄土流向表」共6紙，再將其上數據整理作成「C375Z標接續工程；棄土流向總表」1紙，顯係基於單一犯意，以單一行為之數個舉動，接續進行同一犯行，而侵害同一法益，為接續犯，屬實質上一罪。其共同於業務上登載不實文書後復持以行使，業務登載不實文書之低度行為為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。被告甲○○接續於扣案之第7棄土場棄封面註明「㈦1748M3」4聯單內第1至40、42至46、48至64、87、91至207頁之4聯單上之「填表人欄」填寫「甲○○」、「棄土場區大門警衛簽章欄」填寫「朱」，亦係基於單一犯意，以單一行為之數個舉動，接續進行同一犯行，而侵害同一法益，為接續犯，屬實質上一罪。其業務上登載不實文書後復持以行使，業務登載不實之低度行為為行使之高度行為所吸收，不另論罪。被告戊○○、己○○就上開犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈣爰審酌被告3人之行為導致國工局第4區工程處、中華顧問
工程司無法正確管制本件工程所生棄土流向，行為確屬可非難，公訴意旨雖認被告戊○○、己○○之上開行為係為供作浮報請款之用，惟查新亞公司一再主張本件工程棄土區部分係採「一式計價」（即將出土區之土方全數挖出後即得請求契約約定之款項，是否運棄於上開7個棄土場與工程款之請領無涉。），並與國工局現仍仲裁中（本院卷五第250至25
3頁），從而被告戊○○、己○○應無以上開行為而作為浮報工程款之必要，附此敘明。另參酌被告戊○○、己○○於本件犯行所居之地位，及被告3人之素行、犯罪之動機、目的、手段，其3人犯後均坦認犯行等一切情狀，分別量處如
主文所示之刑，又被告3人上開犯罪時間均在96年4月24日以前，所犯為刑法第216條、第215條之行使業務登載不實文書罪，合於減刑條件，爰依中華民國96年罪犯減刑條例第
2條第1項第3款、第7條規定，均減為如主文所示之刑。另「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，依本條例規定減為六月以下有期徒刑、拘役者，應於為減刑裁判時，併諭知易科罰金折算之標準。」同條例第9條定有明文。
且被告行為時之刑法第41條第1項前段及罰金罰鍰提高標準條例第2條（現已刪除）係規定以銀元100元至300元折算
1日（即以新臺幣300元至900元折算1日），而被告行為後之現行刑法第41條第1項前段，則係規定以新臺幣1000元、2000元或3000元折算1日，是經比較修正前、後之易科罰金折算標準，應以行為時即修正前之規定，較有利於被告，故依刑法第2條第1項前段之規定，本件自應適用修正前刑法第41條第1項前段之規定，諭知易科罰金之折算標準。本院考量本件被告3人犯罪情節之輕重及家庭經濟狀況，各諭知如主文所示之易科罰金折算標準。
㈤被告己○○、甲○○前均未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑
之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表2份在卷可參，其因一時失慮，致罹刑典，犯後已知悔悟，經此偵審程序及論罪科刑之教訓，當知所警惕，信無再犯之虞，本院認所宣告之刑以暫不執行為適當，均併予宣告緩刑2年，以啟自新（依最高法院95年第8次刑事庭會議決議，犯罪在新法施行前，新法施行後，緩刑之宣告，應適用新法第74條之規定，併此敘明）。
㈥上開戊○○、己○○所製作之內容不實「棄土流向總表」及
「第1、3、4、6、7棄土場與地方需求棄土流向表」，因已持交新亞公司專呈監造人；及甲○○所製作之扣案之第
7棄土場封面註明「㈦1748M3」4聯單內第1至40、42至46、48至64、87、91至207頁之4聯單上之「填表人欄」填寫「甲○○」、「棄土場區大門警衛簽章欄」填寫「朱」之4聯單，亦已分別交付監造人、清運單位、棄土場及工程主辦機關留存，均非屬被告等人所有之物，自毋庸諭知沒收，附此敘明。
㈦不另為無罪之諭知⒈公訴意旨另以戊○○、己○○所製作之第2、5棄土場棄土
流向表亦屬不實。惟查戊○○、己○○所製作第2棄土場棄土流向表所載棄土數為25267立方公尺（偵查卷一第28頁），而與國工局第4區工程處高雄工務所職員丙○○所製作之比較總表第2棄土區收方為25000立方公尺（偵查卷二第25
7頁），差距約百分之一，所差甚微，尚難遽認被告主觀上明知所登載之土方數量與實際運棄之土方數量不相符合。另證人潘作麟於調查時已證稱：「王貞霖在製作C375Z標土方棄土區土方累計數量表時，將我所『預估』第5棄土場可傾倒量為實際棄土量誤認為實際收方棄土量，因此才會在製作C375Z標土方棄土區土方累計數量表時，在第5棄土場棄土數量欄中誤載為3644.07立方米之數據。」（偵查卷二第25
4頁反面）、又證人即第5棄土場負責人辛○○於調查時證稱：「我原計劃收購該南二高C375標工程泥質棄土轉售給黃隆昌製磚公司（乃我表姐夫 黃順天 經營）牟利，但最後卻演變成時尚公司張總經理直接與我表姐壬○○○洽談，我根本毫無利潤，而且又必須為時尚公司要求之棄土處理背書，故忿而在詢知已有5900餘立方公尺之南二高C375標工程棄土場進場後，以6000立方公尺棄土之概數函告高雄縣政府，阻止該南二高C375標工程棄土再進場傾倒。」、「陸成（即第5棄土場）僅接受該南二高C375標工程棄土6000立方公尺之前，僅購買總數5900餘立方公尺之該工程棄土，至於新亞公司統計數字超出部分，可能係載運該棄土之卡車司機逕將棄土載往縣內其他製磚工廠出售，而新亞公司仍將棄土流向歸納至梓義棄土場統計。」等語（偵查卷二第75反面至76頁），是則雖戊○○、己○○所製作之第5棄土場棄土流向表棄土合計為7875立方公尺，與第5棄土場實際棄土量6000立方公尺不符，惟依上開證人辛○○之證詞，尚難排除有因時尚公司私自載運至製磚廠而回報之第5棄土場之可能性。且第2、5棄土場與實際收方或業者辛○○證述之運棄數量相差26
7、1875立方公尺，與上開成罪部分相差250052立方公尺（第1棄土場）、101965立方公尺（第3棄土場）、514191立方公尺（第4棄土場）、6737立方公尺（第6棄土場）、67
211立方公尺（第7棄土場）相較，顯然有別，是尚難認戊○○、己○○亦於第2、5棄土場棄土流量表為虛偽之記載。
⒉公訴意旨另以甲○○於第7棄土場棄土4聯單中，偽填棄土
4聯單，不實登載棄土數量為64443立方公尺（即與上開認定有罪部分，合計為67323立方公尺。惟查本件有關第7棄土場之棄土4聯單，臺灣高雄地方法院檢察署僅將2冊（即封面註明「㈦1748M3」、「㈦800M3」）移送本院，有該署91年5月30日雄檢楠珠九○偵一四○九字第5892號函在卷（偵查卷一第3頁）及該棄土4聯單2冊可稽，雖依證人即調查員 朱源祥 證稱：第7棄土場之4聯單應有51本，除檢察署移送之2冊外，尚有49本，惟尚無法找到等語（本院卷六第94頁）。再經本院依職權勘驗上開2冊4聯單，亦僅有封面註明「㈦1748M3」有甲○○偽填之4聯單內第1至40、42至
46、48至64、87、91至207頁（共計2880立方公尺），則逾此部分，並無證據證明甲○○犯罪。
⒊上開部分雖本應為被告3人無罪之判決，惟該部分若成立犯
罪則與前開所犯行使業務登載不實文書罪之犯罪事實有接續犯實質上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。
二、乙○○無罪部分㈠公訴意旨略以：被告乙○○係新亞公司之下包廠商丁○○○
混凝土有限公司（下稱時尚公司）約僱人員，負責處理部分棄土場進場管制簽章等事宜，為從事業務之人。乙○○明知上開第7棄土場實際棄土數量僅112立方公尺，竟與甲○○基於共同行使概括犯意之聯絡，由甲○○偽填棄土4聯單，不實登載棄土數量為67323立方公尺，並自行或由乙○○於棄土4聯單上「棄土場區大門警衛」欄內簽名，交付新亞公司供作浮報請款之用而行使之，足生損害於國工局第4區工程處對於新亞公司請款審核之正確性。因認乙○○涉犯行使業務上登載不實文書罪。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。
又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第
154條、第301條第1項亦分別定有明文。且事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例參照）㈢經查，被告乙○○否認有何偽填第7棄土場之棄土4聯單之
情事，且乙○○於88年5月間即離開工地現場，依公訴人所提出之上開2冊第7棄土場之棄土4聯單，日期分別為88年
7月27日至29日、88年10月27日，均係於乙○○離職之後，且經本院依職權勘驗，上開第7棄土場棄土4聯單封面註明「㈦1748M3」者，並無有關「乙○○」之記載、封面註明「㈦800M3」者，棄土場區大門警衛欄雖載有「林」，惟經與乙○○91年7月9日出具之刑事委任狀簽名（本院卷一第13
8頁）、89年2月22日調查筆錄簽名（偵查卷二第272頁反面）、89年2月22日偵查筆錄簽名（偵查卷二第283頁）之「林」，核對後，二者相異甚大，亦無足為被告乙○○偽填之證據。致於證人即調查員朱源祥稱尚有49本第7棄土場棄土4聯單，但並未檢送過院，經本院命其補正，迄未見公訴人於本案言詞辯論終結前提出，又本院當庭聯絡中華顧問工程司職員丙○○回電話稱原存於該工程司之棄土4聯單，均由檢調查扣尚未發還；再與本院贓物庫查詢，確無本案其他扣押物品入庫，是公訴人所負之舉證責任尚難稱已完足，依罪疑有利於被告原則，自應為有利於被告之認定。
㈣綜上所述，公訴人所舉之上開證據資料，顯然無法說服本院
形成被告乙○○有罪之確信，公訴人復未提出其他積極之證據，足資證明被告有何公訴人所指行使業務登載文書罪之犯行，不能證明被告犯罪，自應為被告乙○○無罪判決之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，刑法第2條第1項前段、第74條第1項第1款、第216條、第215條，修正前刑法第28條、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，判決如
主文。本案經檢察官呂乾坤到庭執行職務。
中華民國97年7月31日
刑事第十二庭審判長法官洪碩垣
法官張震法官施介元以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由，如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國97年7月31日
書記官葉玉芬附錄本判決論罪科刑法條刑法第215條從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
刑法第216條行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。