裁判字號：臺灣臺中地方法院97年醫字第8號民事判決
裁判日期：民國99年06月29日
裁判案由：損害賠償
臺灣臺中地方法院民事判決97年度醫字第8號原告子○○
庚○○共同訴訟代理人 許哲嘉 律師複代理人寅○○被告中國醫藥大學附設醫院法定代理人乙○○被告己○○
壬○○丑○○辛○○癸○○戊○○丁○○甲○○丙○○共同訴訟代理人 王一翰 律師上當事人間損害賠償事件，本院於民國99年6月15日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序部分：被告中國醫藥大學附設醫院（下稱被告醫院）法定代理人已變更為乙○○，並據聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
乙、實體部分：
一、原告主張：㈠ 陳盈秀 最早期因關節酸痛前往被告醫院骨科及內科看診，因
主治醫師經常出國且未能查出病因，故未持續前往看診。嗣因抽血檢查得知係因免疫系統出問題，罹患類風濕性關節炎，故經介紹前往中山醫學大學附設醫院過敏免疫風濕科看診。約於民國94年中秋節前後，因頸部發現腫塊，為瞭解原因乃前往 懷恩 耳鼻喉科、內兒科診所看診。經懷恩診所開立轉診單後前往被告醫院耳鼻喉科看診。94年8月間，經被告醫院耳鼻喉科抽血及至胸腔外科作內視鏡檢查，被告醫院均告以沒問題。嗣因罹患感冒至懷恩診所看診，又因罹患帶狀性疱診，前往台中縣賢德醫院治療。因感冒症狀持續一段期間未見改善，懷恩診所醫師建議應進一步檢查，乃於95年2月間（2月14日至2月21日共8日）再度前往被告醫院住院，由該院胸腔科醫師即被告己○○檢查，經胸部超音波及上消化道內視鏡檢查後，初步診斷為支氣管及肺良性腫瘤，且於該院診斷證明書中載明病名為「縱膈腔腫瘤」。因被診斷為良性腫瘤，陳盈秀始於95年2月21日出院。惟本件法醫師之解剖報告：「３、病理解剖顯微檢查：①腎臟：轉移顯微栓塞性癌症。②淋巴結：轉移性高度惡性鱗狀上皮癌。４、法醫師解剖發現：①轉移顯微栓塞性癌症在兩側肺臟及兩側腎臟。②淋巴結：轉移性高度惡性鱗狀上皮癌。５、食道高度惡性鱗狀上皮癌，併轉移顯微栓塞性癌症在兩側肺臟及腎臟，為致死原因。」上開鑑定報告若屬無誤，則陳盈秀於95年5月4日死亡時，其身上之癌細胞已明顯轉移到兩側肺臟及腎臟。然陳盈秀於95年2月21日出院時尚被診斷為良性腫瘤，詎於95年5月4日死亡時竟經法醫師解剖判定癌細胞已轉移他處器官，短短2個多月之時間，根本不可能從良性腫瘤惡化為惡性腫瘤且移轉他處器官，足見被告己○○上開診斷為誤診，而此誤診導致病情治療之延誤，是被告己○○對陳盈秀之死亡顯有過失。
㈡陳盈秀於95年3月5日下午2時54分許，因呼吸不順至被告醫
院急診，斯時陳盈秀意識清醒，經被告醫院初步診斷為「氣喘」、「呼吸衰竭」。同日下午5時34分許插管上呼吸器，緊急處置後送加護病房。嗣被告醫院持續觀察陳盈秀之病情，並於95年3月7日下午1時35分許將陳盈秀送往支氣管室，由被告即醫師壬○○、丑○○、辛○○，及被告即護士 林惠嫻 等人共同替陳盈秀裝置支架，於下午5時許返回病房。惟於當天晚上9時10分許，發現陳盈秀有氣胸現象，遂緊急裝導氣管，嗣氣胸雖有改善，惟呼吸氣喘仍無法改善，血壓仍高，心跳快，輸液與排尿量失衡，呼吸壓迫未解決，足見支架裝置手術確已失敗。關於此點，亦可從原告二人及訴外人即原告女兒 陳美伶 於陳盈秀被實施支架手術後，發現陳盈秀呈現喉嚨及口腔流血情況，及經被告丑○○告知因支架彈簧未彈開，支架拉出時，傷及氣管、喉嚨及口腔等語可證實。
陳盈秀於支架手術後，即全身浮腫發燒不退，自此即無法提筆寫字與醫師或護士溝通。故陳盈秀之安裝支架手術失敗，顯足以影響其日後之治療，甚至對其死亡結果有因果關係。
㈢支架手術失敗後，陳盈秀之病情未改善，故被告醫院於95年
3月10日上午10時許，由被告即醫師戊○○、丁○○對陳盈秀作氣切手術，迨至95年3月12日下午10時10分許，被告醫院發現陳盈秀有呼吸不順之現象，且狀況持續至同日下午11時42分仍未改善，被告醫院遂移除氣切改插氣管內管。從上開醫護過程，再參以原告及陳美伶等三人於95年3月13日凌晨經被告醫院通知緊急到院瞭解陳盈秀之病情時，由被告即護士甲○○告知陳盈秀於95年3月12日下午10時許發生缺氧10多分鐘之情況等語研判，陳盈秀於當日下午10時10分許出現呼吸不順之情況，確有可能係因當時之值班醫師即被告癸○○及被告護士甲○○之不察導致缺氧所致。此外95年3月14日及21日時，陳美伶亦親眼目睹氣切後放置在陳盈秀身上之呼吸管有脫落之情形，對此疏失，被告醫院腫瘤治療科醫師 陳尚文 於事後亦在被告醫院兒童大樓二樓餐廳內親自向原告表示歉意，此更令原告確信陳盈秀病情惡化與其缺氧有關。抑且被告醫院存有陳盈秀之過往就醫紀錄，於施作氣切手術時，理應確知其身上腫瘤位置，故若陳盈秀病情之惡化非缺氧所致，則勢必係氣切位置不對，或氣切管長度不夠始會造成氣切後仍然出現呼吸不順之現象，若屬此情，則被告戊○○及丁○○即有手術上之疏失，此與陳盈秀之死亡結果即具有因果關係。
㈣本件雖經法務部法醫研究所鑑定，惟該鑑定書內容多有違誤，並可證被告等有過失之處，分述如下：
①該鑑定書第4頁載明：本案被害人陳盈秀「胸部左外側已縫
合引流傷口」等語，應是「左右兩側」均有為引流血水而開之傷口，已未如實記載。且陳盈秀住院後第2天即發生氣胸，第12天即休克，惟癌症會有氣胸與休克症狀嗎？其死亡之直接原因應是3月7日放置支架失敗，造成氣胸，當時陳盈秀的臉已脹成氣球般，肺部X光片一片白色，內部充滿血水，應是手術失敗造成血胸。當晚原告看到陳盈秀右後背被打一個洞，引氣胸血水入床下罐子，從此一直發燒，5月4日死前，左後背部又打一個洞，引出血水，床上都是血，連自備給予陳盈秀發燒降溫之涼蓆也沾滿血，可知支架置放失敗是陳盈秀死亡之第一主因。參以被告丑○○於放支架前稱支架是伊發明的，插管會發炎，放支架才不會發炎云云，於是陳盈秀住院後第二天即置放支架（一根2至3公分長有彈簧的東西），該支架經手術2至3小時仍放不下去，卻未解釋，當晚方稱陳盈秀氣胸，應是於放不下支架時發生氣胸，嗣後還請家屬補簽手術同意書，而施行支架手術前後被告醫院醫師復未告知手術之危險，亦未讓家屬或陳盈秀有考慮機會，其施行支架手術之被告醫師、護士及醫院顯未盡醫療法第63條第1項本文規定之告知義務，已有過失。
②該第4頁復謂：「腹部：無可觀察外傷」、「背腰臀部：無
可觀察外傷」、「下肢：無可觀察外傷」等語，均與事實不符。蓋：陳盈秀陰部因逢月事未予處理有發炎潰瀾，經原告庚○○發現，始請婦科醫師會診。惟加護病房護士，一人照顧多位病人，又多新手，被告醫院及護士就此均有照顧疏失之處。陳盈秀背部有積血，乃因其休克後會抽筋，為使其不再抽筋，於被告醫院10樓病房內被注射4種藥劑，造成血液循環不良，背部才會積血。陳盈秀死亡前腳部已潰瀾至見骨，何以無外傷之記載？而該腳部外傷與注射過量太高糖分之營養劑有關，使原無糖尿病之陳盈秀治療至罹患糖尿病而使傷口難以治癒，形成大且深的傷口，可見該鑑定與事實不符。
③該鑑定書第5頁載明：「胸腹部無腹水」，與事實不符，因
陳盈秀施行支架置放失敗，形成嚴重腹水數星期，豈會無腹水？第5頁又謂：「肺臟無血管栓塞、無萎縮」，亦有疑問，蓋陳盈秀因氣切致缺氧，又發生供氣管線脫落再缺氧，如此肺部焉能不塞無萎。
④承上，陳盈秀固患有癌症，未必不能治療，若非被告等一再
醫療過失，陳盈秀不致如此迅速慘死，上開法務部法醫研究所鑑定書卻認定陳盈秀係自然死亡，實難令原告信服。
㈤再就卷附之行政院衛生署醫事審議委員會（下稱醫審會）鑑定書有所疏漏及擅斷之處，略述如下：
①該醫審會第0000000號鑑定書固謂：「㈠．．該氣管支架之
置放失敗，於病歷上並未記載其原因，無從判斷。後因手術失敗，取出支架時，應注意其呼吸狀況，．．後於當日晚間發生氣胸問題與呼吸器之使用有關。㈡病人缺氧之產生與腫瘤壓迫氣管導致阻塞有關，加護病房之護理人員於照護上，尚未發現有疏失之處。㈢病人於95年3月5日晚上即因呼吸不順，而插入氣管內管以呼吸器幫助呼吸，而於3月7日支架置入失敗後，晚間之胸部X光檢查發現氣胸之不正常變化，經治療後氣胸情況改善，但於3月8日出現疑似右上肺葉阻塞而塌陷現象。」等語。惟陳盈秀於95年3月5日下午2時54分至被告醫院急診，意識尚清醒，經被告醫院初診斷為「氣喘」、「呼吸衰竭」，同日下午5時34分插管上呼吸器，緊急處置後送加護病房。嗣被告醫院於95年3月7日下午1時35分將陳盈秀送支氣管室施行裝支架手術，當日下午5時返回病房，當晚9時10分即發現陳盈秀有氣胸現象，遂緊急裝氣管，雖有改善氣胸，惟呼吸仍無改善，血壓仍高，心跳快，輸液與排尿量失衡，呼吸壓迫未解決，均有護理記錄足參。且依該鑑定書上開記載，更證明支架置放手術確實失敗，雖該鑑定書固以病歷上未記載氣管支架置放失敗之原因而無從判斷，惟該支架置放失敗，是否影響陳盈秀日後之治療，甚對其死亡結果具有因果關係？仍應有專業上認定，惟醫審會鑑定書對此竟未有所判斷，已有疏漏。且因支架手術未改善陳盈秀之病情，被告醫院乃於95年3月10日上午10時施行氣切手術，迨至95年3月12日下午10時10分，因陳盈秀持續呼吸不順未改善，遂於當日下午11時42分移除氣切改插氣管內管，有護理記錄可參。參以原告於95年3月13日凌晨經被告醫院通知緊急到院，護士告知陳盈秀於95年3月12日下午10時發生缺氧10多分鐘等語研判，陳盈秀當日下午10時10分出現呼吸不順之情，確有可能係因被告醫護人員不察，以致缺氧。
甚且被告醫院本有陳盈秀過往就醫紀錄，於施作氣切手術時，應明確知悉其腫瘤位置，故若陳盈秀病情惡化非缺氧所致，勢必係氣切位置不對或氣切管長度不多，始會造成氣切後仍然出現呼吸不順現象，實情如何，本待專業機構判明，詎醫審會鑑定書竟僅轉述被告醫院製作之病歷記載內容，認定：「在整個過程中，病人缺氧之產生與腫瘤壓迫氣管導致阻塞有關，加護病房之護理人員於照護上，尚未發現有疏失之處。」等語，未見其專業分析之理由，該鑑定書實屬擅斷。
②又醫審會鑑定書既載明：「病人於95年3月5日晚上即因呼吸
不順而插入氣管內管以呼吸器幫助呼吸，而於3月7日支架置入失敗後，晚間之胸部X光檢查發現氣胸之不正常變化，經治療後氣胸情況改善，但於3月8日出現疑似右上肺葉阻塞而塌陷現象。」等語，則陳盈秀3月8日出現疑似右上肺葉阻塞而塌陷之原因為何？是否影響日後治療？與陳盈秀死亡間是否具有因果關係？等疑點均未敘明，形同未予鑑定。
㈥雖本件復經醫審會補充鑑定，惟該鑑定意見更為粗糙簡略，
不可採，此觀該鑑定書第3頁第10點鑑定意見可知，分析如下：
①該第1點記載：「初步診斷為縱膈腔腫瘤，尚符合醫學上之
判斷。」，惟理由不明，況依陳盈秀就醫紀錄，陳盈秀於95年2月14日住進被告醫院接受胸部超音波及上消化道內視鏡檢查後，經被告醫院初步診斷為支氣管及肺良性腫瘤，並於診斷證明書中載明病名為「縱隔腔腫瘤」，亦因係良性腫瘤，始於95年2月21日出院，卻於95年5月4日死亡，且經法醫師解剖判定癌細胞已轉移他處器官，如此短短2個多月，從良性腫瘤惡化為惡性腫瘤，且已轉移他器官，足見被告醫院於95年2月14日至2月21日共8日，對陳盈秀之診斷及治療，不無誤診之嫌。如此誤診（即惡性腫瘤診斷為良性腫瘤），必然導致陳盈秀病情延誤治療，對陳盈秀死亡應具有因果關係。
②該第2點記載：「95年3月7日施行氣管支架置入手術失敗後
，．．雖有氣胸現象，惟經插管引流後，呼吸情況已趨穩定，因此，氣管支架置入失敗，與病人死亡無因果關係。」。
惟陳盈秀於95年3月5日晚上因呼吸不順而插入氣管內管以呼吸器幫助呼吸，於3月7日支架置入失敗後，當晚之胸部X光檢查發現氣胸之不正常變化，經治療後氣胸情況雖有改善，惟於隔日即出現疑似右上肺葉阻塞而塌陷現象，豈與氣胸無關。況陳盈秀病情因此更加惡化，被告醫院乃於95年3月10日下午10時對陳盈秀施行氣切手術，迨至95年3月12日下午10時10分陳盈秀有呼吸不順且持續至下午11時42分仍未改善，被告醫院遂移除氣切改插氣管內管。又原告等家屬於95年3月13日凌晨由護士告知陳盈秀於95年3月12日下午10時發生缺氧10多分鐘等語研判，果被告等醫護人員已有注意陳盈秀氣胸情形，豈會發生缺氧情事，足見被告等照護上確有疏失。甚且被告醫院存有陳盈秀過往之就醫紀錄，於施作氣切手術時，應明知陳盈秀身上之腫瘤位置，若陳盈秀病情惡化非缺氧所致，勢必係氣切位置不對或氣切管長度不夠，始會造成氣切後仍出現呼吸不順之現象，則陳盈秀死亡結果之發生應與早先氣管支架置入失敗造成氣胸而後續產生呼吸不順，加以照護不周以致缺氧等情有關，上開鑑定意見對此未附任何專業上理由，未綜合上情全盤考量，已失鑑定之效力。
③該第3點記載：「右上肺葉阻塞而塌陷現象，其出現之原因
可能為痰液部分阻塞，或是腫瘤部分壓迫而阻塞，或是兩者都有，此與病人死亡無因果關係。」，惟無論痰液或腫瘤壓迫造成肺葉阻塞，均係因先前3月10日所置之氣切管未能發揮效用，否則何以會肺葉阻塞。又腫瘤位置為被告醫師所明知，被告醫師亦知悉陳盈秀已發生過氣管阻塞情形，竟於氣管支架手術失敗後，改採氣管造口術，該手術又失效，才直接經口重新置入氣管內管，惟斯時陳盈秀意識業已喪失，足見被告醫院顯係誤判陳盈秀病情，前二次手術一再失敗致陳盈秀意識喪失，迄至死亡從未清醒，上開鑑定書對此疑點並未辨明，竟稱與陳盈秀之死亡間無因果關係，亦屬擅斷，與事實相悖。
④綜上，上開鑑定書等認定被告等照護行為均與陳盈秀死亡間
無因果關係之意見，具不可採。且被告醫院自誤診陳盈秀「惡性腫瘤」為「良性腫瘤」起，至施行氣管支架手術失敗後，造成病人喪失意識等，屢次誤判之診療行為及照護上之缺失，在在可證被告等確有過失，且與陳盈秀死亡結果之發生有因果關係。
（二）按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；不法侵害他人致死者，對於支出醫療、殯葬費之人，亦應負損害賠償責任。被害人對於第三人復有法定扶養義務者，加害人對於該第三人亦應負損害賠償責任。不法侵害他人致死者，被害人之父、母、子、女及配偶，雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民法第184條、第192條第1項、第2項、第194條分別定有明文。又受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任，民法第188條第1項亦定有明文。又按受任人因處理委任事物有過失，或因逾越權限之行為所生之損害，對於委任人應負賠償責任，民法第544條定有明文。而醫師或醫院與病患訂立契約，為之診治疾病，提供特殊之醫療技能、知識、技術，係屬醫療契約，其契約性質，依我國學說及實務見解，均認為係屬委任契約或近似於委任契約之非典型契約。故民法債編關於委任契約之規定，在與醫療行為性質不相抵觸之情形下，亦有適用。又病患前往醫療機構就診，若該醫療機構非醫師個人開設，則成立醫療契約之當事人應為病患與醫療機構，是以醫療機構之醫師為病患診治，醫師即係醫療機構於醫療契約之履行輔助人，故於醫師有可歸責於己之事由，未履行契約應盡之義務致病患受損害，應負民法第227條債務不履行責任時，依民法第244條之規定，醫療機構亦應就其醫師之故意或過失負同一責任。查陳盈秀之死亡係因被告己○○等人醫療疏失之過失行為所致，又被告醫院既為被告己○○等人之僱用人，自應依上開規定與被告己○○等人負連帶損害賠償責任。
（三）又按消費者保護法（下稱消保法）第2條僅就消費者一詞定義為以消費為目的而為交易、使用商品或接受服務者，惟有關服務一詞則未加定義。按解釋法律條文之文義，宜依其立法理由、目的探求真意，而消保法第1條即明確揭示該條立法目的在於保護消費者權益，促進國民消費生活安全，提升國民消費生活品質。且消保法第二章關於消費者權益，特設健康與安全保障一節，明定提供服務之企業經營者，應確保所提供之服務，無安全或衛生上之危險，以及為警告標示等義務，究其原因，乃近年來經濟快速發展，科技進步，商品日新月異，服務類型遽變，現行民法及相關法律已無法含括多樣多變之消費型態，及規範消費者與企業經營者所發生之法律關係，依此立法之目的而論，應認以提供服務為業者，不問其服務之具體內容是否與商品有關，均屬消保法所規範之對象。況人之一生，生老病死，幾乎無可能免於醫療服務，而醫療服務之目的在於治療，於診斷或治療過程中，具有醫療之不確定性及危險性，一旦有誤，損害甚鉅。因此提供醫療服務者需負有更高之注意義務，則醫療服務行為既與生命、身體、健康息息相關，為達上開立法目的自應受消保法之規範。準此，設若被告己○○等人能證明其在本件醫療無過失，則被告醫院亦僅能應依消保法第7條第3項但書之規定得減輕賠償責任，無法全部免責。
（四）原告二人請求損害賠償之金額如下：㈠喪葬費用部分：由原告子○○支出新台幣（下同）337,780元。
㈡扶養費用部分：原告子0000年00月0日生、原告庚○○0
0年0月00日生，於陳盈秀95年5月4日死亡時，子○○年66歲，庚○○年65歲，依內政部統計處公布之95年度台閩地區簡易生命表子○○、庚○○尚有8.6年、15.8年平均餘命，原告除陳盈秀外，尚有一女陳美伶，亦應負共同扶養原告義務，故陳盈秀對原告應負擔二分之一之扶養責任。依行政院主計處中部辦公室公布之台中市家庭消費支出概況顯示，95年度台中市每人每月支出金額為19,466元，經以年別單利5%複式霍夫曼式係數計算，扣除中間利息（第1年不扣除），則原告子○○得請求之扶養金額為886,318元，原告庚○○得請求之扶養金額為1,399,310元。
㈢精神慰撫金部分：原告為陳盈秀之父母，因陳盈秀之死亡，身心受到巨大痛苦，爰請求精神慰撫金各300萬元。
（五）聲明：被告應連帶給付原告子○○4,224,098元，原告庚○○4,399,310元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
二、被告等則辯以：
（一）台灣台中地方法院檢察署96年度偵字第5756號不起訴處分書已明白揭示，陳盈秀之死因為多器官衰竭，自然死亡，且無其他證據支持係因他人造成之死亡，此有法務部法醫研究所95年12月8日法醫理字第0950002941號函及檢附鑑定書可稽，故不論原告之請求係基於侵權行為或基於委任契約，因死者之死亡與被告之行為間欠缺任何因果關係之關連，故原告之請求顯無理由，無庸置疑。
（二）陳盈秀係於95年2月13日至被告醫院就診，因其頸部有腫塊，故訴外人即胸腔科主治醫師 夏德樁 醫師為其安排住院檢查，當時夏德樁於住院通知單上輸入之診斷碼為212.3（支氣管及肺良性腫瘤），然所謂診斷碼僅為初步臆測，並非最終判斷，蓋若已確知病症，豈會再做檢查？而此診斷碼於患者住院期間，因醫院電腦之設定，於每次檢查時電腦資料均會自動帶出，此並不代表最終診斷結果亦是如診斷碼所載（此有如以殺人罪起訴，於審理中案由均會記載為殺人，然並不代表法院最後判決亦是殺人罪成立）。陳盈秀於95年2月14日住院檢查，被告己○○（時為內科住院醫師）在主治醫師夏德樁醫師之指揮下，進行檢查以查明腫塊原因，當時便有察覺疑似淋巴瘤之症狀（參見原告所提原證二檢查檢驗報告單第二頁，臨床症狀及初步診斷……Thecausewastobedetermine,r/olymphoma），夏德樁及被告己○○曾多次告知陳盈秀及原告，並勸告其作切片檢查，然陳盈秀及其家屬仍堅持出院，此部分病歷上均有記載（住院病歷記錄：2-21與病患之雙親解釋過其病情可能是惡性腫瘤之可能性極大，需作切片（淋巴）以確定診斷，否則可能延誤治療，病患及其父母均了解其情況，但仍堅持不作檢查，要求自動出院。）。亦因陳盈秀當時不願作進一步檢查而堅持出院，故診斷證明書上僅簡單記載縱膈腔腫瘤，且該診斷證明書上亦無提及此一腫瘤為良性。原告雖將診斷證明書與檢查檢驗報告單一同列為原證二號，然診斷證明書與檢查檢驗報告單並非同一份文件，檢查檢驗報告單更非診斷證明書之一部分。檢查檢驗報告單僅為醫院內部參考之用，並非正式文件（每頁檢查檢驗報告單上端及下端均有僅供參考字樣，且主要內容以英文記載，足見並非提供予病患作為證明之用）。於本件中因患者要求方將此臨時資料提供其參考，另其上雖有「支氣管及肺良性腫瘤」字樣，然正如前所述，此一字樣為診斷碼，不代表診斷結果。
（三）又原告主張因被告壬○○、丑○○、辛○○、林惠嫻等人為陳盈秀裝置支架失敗，被告戊○○、丁○○為陳盈秀施行氣切手術不當，均為造成陳盈秀死亡之原因。此部分於台灣台中地方法院檢察署96年度偵字第5756號不起訴處分書已明白表示，陳盈秀之死因為「多器官衰竭，自然死亡」，與以上被告等人施行手術無關，且為陳盈秀裝置支架者，為訴外人 涂智彥 醫師，與被告壬○○、丑○○、辛○○、林惠嫻等人無關。原告補充說明者，不論是原告於起訴書第一項第三點所敘述之「裝置支架」程序，或第四點所敘述之「氣切手術」，均是因陳盈秀腫瘤過大，壓迫氣管，為避免陳盈秀缺氧及手術進行順利，所進行之先行程序，僅因陳盈秀腫瘤過於腫大，以致裝置支架或氣切手術均無法得到預期功效，此部分並非被告等人之過失，且如前所述，此部分手術順利與否，與陳盈秀最後之死亡均無直接因果關係。
（四）原告主張被告等人為患者裝置支架，造成喉嚨及口腔流血之情況，然因人體口腔黏膜之脆弱，放置氣管支架時造成摩擦破皮是無法完全避免之現象，且陳盈秀出血現象並無持續，此由病歷中均有明確記載，陳盈秀於做完支架手術後，亦可順利與護理人員溝通，原告所述所謂無法提筆寫字與醫師護士溝通，與實情不符，且患者係於放置支架後40餘天方死亡，顯見其死亡與支架之放置並無因果關連。
本件經送鑑定，鑑定結果證明陳盈秀之死亡與被告等之醫療行為間無因果關係。
（五）另原告主張因被告癸○○及甲○○之不察，導致陳盈秀缺氧云云，實則於95年3月12日22時10分許，被告癸○○及甲○○於發現陳盈秀呼吸不順時，立即作了相關之處置，並無醫護人員不察之情。原告於本件刑事偵查中曾表示被告癸○○曾告知氣切管太短導致呼吸阻塞云云，亦與事實不符，實則正因陳盈秀呼吸困難才需進行氣切管手術，若氣切管手術失敗，陳盈秀當場便會發生呼吸困難之缺氧現象，根本無法順利離開手術室（手術時間為95年3月10日），又豈會至手術後兩天才發現手術失敗？實則陳盈秀於氣切管手術後兩天發生呼吸不順現象，係因陳盈秀腫瘤成長過於快速，導致氣切管無法完全覆蓋所致，被告癸○○亦是如此向陳盈秀家屬解釋，原告顯然誤解癸○○之真意。
（六）原告復於起訴狀中表示，被告醫院腫瘤治療科陳尚文醫師曾向原告表達歉意，然經向陳尚文查詢此事，陳尚文表示，其係於醫院餐廳時巧遇原告，原告曾向其表示對醫療過程之不滿，陳尚文因並無參與相關過程，僅婉轉向原告表示，可再向醫療團對詢問相關過程，所謂表示歉意云云，實無此事。
（七）按消保法第1條第1項規定「為保護消費者權益，促進國民消費生活安全，提昇國民消費生活品質，特制定本法。」，此為消保法就該法之立法目的所為之明文規定，是為法律條文之解釋時，即應以此明定之立法目的為其解釋之範圍。在消保法中之商品無過失責任制度，由於消費者無論如何提高注意度，也無法有效防止損害之發生，是藉由無過失責任制度之適用，迫使製造商擔負較重之責任，換言之，製造商在出售危險商品時，會將其所可能賠償之成本計入售價之中，亦即將使產品危險的訊息導入產品價格之內，帶有分擔危險之觀念在內。但就醫療行為，其醫療過程充滿危險性，治療結果充滿不確定性，醫師係以專業知識，就病患之病情及身體狀況等綜合考量，選擇最適宜之醫療方式進行醫療，若將無過失責任適用於醫療行為，醫師為降低危險行為量，將可能專以副作用之多寡與輕重，作為其選擇醫療方式之惟一或最重要之因素；但為治癒病患起見，有時醫師仍得選擇危險性較高之手術，今設若對醫療行為課以無過失責任，醫師為降低危險行為量，將傾向選擇較不具危險之藥物控制，而捨棄對某些病患較為適宜之手術，此一情形自不能達成消保法第一條第一項之立法目的甚明。另相較於種類及特性可能無限之消費商品，現代醫療行為就特定疾病之可能治療方式，其實相當有限，若藥物控制方式所存在之危險性，經評估仍然高於醫師所能承受者，而醫師無從選擇其他醫療方式時；或改用較不適宜但危險較小之醫療行為可能被認為有過失時，醫師將不免選擇降低危險行為量至其所能承受之程度，換言之，基於自保之正常心理，醫師將選擇性的對某些病患以各種手段不予治療且此選擇勢將先行排除社會上之弱者，而此類病患又恰為最須醫療保護者。此種選擇病患傾向之出現，即為「防禦性醫療」中最重要的類型，同樣不能達成消費者保護法第一條第一項所明定之立法目的。而醫師採取「防禦性醫療措施」，一般醫師為免於訴訟之煩，寧可採取任何消極的、安全的醫療措施，以爭取100%之安全，更盡其所能，採取防禦性醫療，以避免一時疏忽，因未使用全部可能之醫療方法，藉以免除無過失責任。醫療手段之採取，不再係為救治病人之生命及健康，而在於保護醫療人員安全，過度採取醫療措施，將剝奪其他真正需要醫療服務病人之治療機會，延誤救治之時機，增加無謂醫療資源之浪費，誠非病患與社會之福。依此所述，醫療行為適用消費者保護法無過失責任制度，反而不能達成消費者保護法第1條所明定之立法目的，且醫師為醫療行為致生損害於病人時，醫療法第82條第2項明定應以故意或過失者為限，始負損害賠償責任，自不應捨醫療法而適用消費者保護法之規定。是應以目的性限縮解釋之方式，將醫療行為排除於消費者保護法適用之範圍之列，是以，醫療契約之糾紛應無消費者保護之適用，最高法院93年度台上字2302號判決、95年度台上字2178號判決、96年度台上字258號判決、96年度台上字450號判決及各級法院諸多判決可供參照。本件原告主張援引消保法之相關規定，顯無依據，且若如原告起訴狀所載，即便醫師於醫療上無過失，被告醫院仍須負責，則豈不意謂不論醫師有過失與否，只要有病患於醫院死亡或病情加重，醫院便需擔負賠償責任，如此一來，則往後恐怕再無醫院願意接受重症病患，此又豈是消保法立法之本意？
（八）聲明：原告之訴駁回，如受不利判決願供擔保免為假執行。
三、本院判斷：
（一）原告主張原告子○○、庚○○為陳盈秀之父母。陳盈秀於95年2月14日至被告醫院住院，於95年2月21日出院，又於95年3月5日因呼吸不順至被告醫院住院治療，於95年5月4日死亡之事實，為兩造所不爭執，復有戶籍謄本、被告醫院診斷證明書及病歷等附卷可憑，堪信原告之上開主張為真實。惟原告主張被告等有上開疏失，則為被告所否認，並以前詞置辯，是本件應審究者厥為：㈠95年2月14日陳盈秀住院，被告醫院醫師就陳盈秀之病情臨床及初步診斷為縱隔腔腫瘤，是否符合醫學常規（即是否有誤判）？如不符合醫學常規，陳盈秀之死亡與此判斷有無因果關係？㈡95年3月7日被告醫院對陳盈秀施行氣管支架置入手術失敗，與陳盈秀之死亡有無因果關係？㈢95年3月8日陳盈秀出現疑似右上肺葉阻塞而塌陷現象，係何原因造成？與陳盈秀之死亡有無因果關係？
（二）按從事提供服務之企業經營者應確保其提供之服務無安全或衛生上之危險，消保法第7條第1項定有明文。所謂「安全或衛生上之危險」，依消費者保護法施行細則第5條之規定，係指服務於提供時，未具通常可合理期待之安全性，且未符合當時科技或專業水準者而言。是否具備通常可合理期待之安全性，則應以提供服務當時之「科技」及「專業」水準，以及符合社會一般消費者所認知之期待為整體衡量。雖稱醫療行為，其過程本即充滿危險性及不可控制性，治療結果亦充滿不確定性，醫師係以專業知識，就病患之病情及身體狀況等綜合考量，並選擇最適宜之醫療方式進行醫療，其為治癒病患起見，有時仍得選擇危險性較高之手術，設若將無過失責任適用於醫療行為，則醫師為降低危險行為量，或將可能專以危險性之多寡與輕重，作為其選擇醫療方式之惟一或最重要之因素而傾向選擇較消極、不具危險之醫療方式而捨棄對某些病患較為適宜、有積極成效但危險性較高之治療方式，且另相較於種類及特性可能無限之消費商品而言，現代醫療行為就特定疾病之可能治療方式其實相當有限，若藥物控制方式所存在之危險性，經評估仍然高於醫師所能承受者，而醫師若無從選擇其他醫療方式時，或改用較不適宜但危險較小之醫療行為可能被認為無過失時，醫師將不免選擇降低危險行為量至其所能承受之程度，換言之，基於自保之正常心理，一般醫師為免於訴訟之煩，其將選擇性的對某些病患以各種手段不予治療，或寧可採取任何消極的、安全的醫療方式，更盡其所能採取防禦性醫療，以避免因未使用全部可能之醫療方法之一時疏忽而獲責，並藉以免除無過失責任，如此則醫療手段之採取，將不再係為救治病人之生命及健康而在於保護醫療人員之安全，且其勢將先行排除社會上之弱者，而此類病患又恰為最需醫療之保護者，此種選擇病患傾向或過度採取醫療措施，誠將剝奪其他真正需要醫療服務之病人之治療機會，並增加無謂醫療資源之浪費而非病患與社會之福，是醫療法業於93年4月28日修正公布，其中就醫療行為之賠償責任乃於第82條第2項明定「醫療機構及其醫事人員因執行業務致生損害於病人，以故意或過失為限，始負損害賠償責任」而明文限制醫療行為之損害賠償責任僅以有故意或過失之情形為限，即排除消費者保護法無過失責任之適用。
（三）原告主張因被告醫院醫師即被告己○○於95年2月14日陳盈秀住院之病情檢查，臨床症狀及初步診斷為支氣管及肺良性腫瘤，乃於95年2月21日出院，詎95年5月4日陳盈秀死亡時，經法醫師鑑定死亡原因為食道高度惡性麟狀上皮癌，併轉移顯微栓塞性癌診在兩側肺臟及腎臟。足見，被告己○○之上開診斷係誤判，並導致治療延誤，被告己○○自有疏失云云。惟被告己○○否認有疏失。經查，依病歷記載，陳盈秀於95年2月14日住院，95年2月15日由被告己○○進行檢查，當時已發現疑似淋巴瘤之診狀，被告己○○曾告知陳盈秀及其家屬即原告作進一步之檢查即切片檢查，惟原告並未接受被告醫院之建議，仍於95年2月21日辦理出院，此有病歷附卷可憑。而原告子○○於本院審理時亦陳稱略以：被告醫院醫師確實有告訴伊要做切片檢查，伊認為不嚴重，所以沒有做切片。不做切片的原因是醫生說不做也可以，要做也可以，因之前好幾個科室都說沒問題，而且陳盈秀當時的呼吸好好的，吃飯都沒有問題等語（見本院98年9月15日言詞辯論筆錄），足見被告己○○初步診斷陳盈秀之病情於病歷上雖記載支氣管及肺良性腫瘤，惟因懷疑為惡性腫瘤之可能，乃建議陳盈秀及原告作進一步之檢查以確定檢查結果（如確為良性腫瘤，則應無建議作切片之理），詎陳盈秀及原告不同意作切片檢查，致未做切片檢查以瞭解陳盈秀之病因，此符合一般醫院檢查之常規。是自不能以被告 洪青筠 於95年2月15日之初步檢查報告記載為「支氣管及肺良性腫瘤」，及於診斷證明書記載為「縱隔腔腫瘤」，即認為被告己○○之上開診斷係誤判。又本件經本院囑託行政院衛生署醫事審議委員會鑑定，就95年2月14日陳盈秀住院，被告醫院醫師就陳盈秀之病情臨床及初步診斷為縱隔腔腫瘤，是否符合醫學常規？如不符合醫學常規，陳盈秀之死亡與此判斷有無因果關係？該會鑑定結果為：「醫師經作胸部超音波及上消化道內視鏡檢查後，初步診斷疑為縱隔腔腫瘤，尚符合醫學上之診斷。」有該會99年5月18日衛署醫字第0990207187號函所附第00000000號鑑定書附卷可憑。是原告主張被告己○○之上開判斷係誤判，尚無足採。
（四）本件於偵查時，曾經法務部法醫研究所鑑定，鑑定結果為：【１、肉眼觀查結果：..頭面部：顏面部呈蒼白色及唇部呈暗紅色。瞳孔散大。無可觀察外傷。腹部、背腰臀部、上肢及下肢：無可觀察外傷。２、屍體解剖內部檢查：..眼：瞳孔散大；鼻、耳：無可觀察外傷。上肢、下肢、背腰臀部：無可觀察異常。３、病理解剖顯微檢查：腎臟：轉移顯微栓塞性癌症。淋巴結：轉移性高度惡性鱗狀上皮癌。４、法醫解剖發現：..轉移顯微栓塞性癌症在兩側肺臟及兩側腎臟。淋巴結：轉移性高度惡性鱗狀上皮癌..。四、死亡原因：甲：食道高度惡性鱗狀上皮癌，併轉移顯微栓塞性癌症在兩側肺臟及腎臟，為致死因。無積極證據支持他為所造成之死亡。綜合以上結果判定，死者因「食道高度惡性鱗狀上皮癌，併轉移顯微栓塞性癌症在兩側肺臟及腎臟」死亡。死者之死亡機轉為「多器官衰竭」。死亡方式為「自然死亡」】。此有法務部法醫研究所（
95）醫鑑字第1136號鑑定書影本在卷可稽（見本院卷一第152頁至156頁）。
（五）臺灣臺中地方法院檢察署檢察官將本件送請行政院衛生署醫事審議委員會鑑定結果為：「十、鑑定意見：（一）根據病歷記載，病人於95年3月7日接受支氣管鏡檢查，發現在氣管下三分之一及右側主支氣管遭腫瘤壓迫導致幾乎完全阻塞，若不以支架撐開，則病人難以呼吸，遂馬上向檢查室外之家屬解釋並施行氣管支架置入術。然該氣管支架之置放失敗，於病歷上並未記載其原因，無從判斷。後因手術失敗，取出支架時，應注意其呼吸狀況，施行手術者也已經注意到（依加護病房紀錄顯示），而後於當日晚間發生氣胸問題與呼吸器之使用有關。（二）病人於95年3月10日接受氣管造口術並置入7.5號加長型氣切管，於術後返回加護病房觀察。術後3月10日至3月12日，病人意識清楚，呼吸器使用情形良好。據病歷記載，於3月12日22：10，病人自覺呼吸不順，經藥物吸入治療後，仍覺不順，於23：10呼吸潮氣容積下降，導致氧氣飽和度下降，經醫師研判，可能為氣管下端腫瘤再次阻塞所致，遂直接經口重新置入氣管內管，然病人意識業已喪失。在整個過程中，病人缺氧之產生與腫瘤壓迫氣管導致阻塞有關，加護病房之護理人員於照護上，尚未發現有疏失之處。（三）病人於95年3月5日晚上即因呼吸不順，而插入氣管內管以呼吸器幫助呼吸，而於3月7日支架置入失敗後，晚間之胸部X光檢查發現氣胸之不正常變化，經治療後氣胸情況改善，但於3月8日出現疑似右上肺葉阻塞而塌陷現象。」此有該署98年8月5日衛署醫字第0980261807號函暨檢附之鑑定書1份附卷足憑（見本院卷一第157頁至159頁）。
（六）再者，本院囑託行政院衛生署醫事審議委員會鑑定：95年3月7日被告醫院對陳盈秀施行氣管支架置入手術失敗，與陳盈秀之死亡有無因果關係？95年3月8日陳盈秀出現疑似右上肺葉阻塞而塌陷現象，係何原因造成？與陳盈秀之死亡有無因果關係？經該會鑑定意見為：「（二）依病歷記載，95年3月7日施行氣管支架置入失敗後，病人雖有氣胸之表現，惟經插管引流後，呼吸情況已趨穩定。因此，氣管支架置入失敗，與病人死亡無因果關係。（三）95年3月8日X光檢查所出現疑似右上肺葉阻塞而塌陷現象，其出現之原因可能為痰液部分阻塞，或是腫瘤部分壓迫右上肺葉支氣管而阻塞，或是兩者皆有，此與病人死亡無因關係。（四）按法醫研究所解剖鑑定顯示，為食道高度惡性鱗狀上皮癌合併器官轉移導致死亡。」有上開醫審會第00000000號鑑定書可憑。
（七）綜上，本件尚難認定有醫療疏失存在，臺灣臺中地方法院檢察署96年度偵字第5756號不起訴處分書及96年度偵續字第268號不起訴處分書，均同此認定，有上開不起訴處分書附卷可憑，是被告抗辯無過失，且陳盈秀死亡原因與被告醫院及所屬之醫療人員之醫療行為無關，二者間無相當因果關係等語，應可採信。此外，原告對於其主張本件被告醫護人員如何具有疏失情節，未舉證以實其說，是原告此部分主張即非可採。
四、從而，本件依現存之證據資料既不足以證明被告有何醫療過失之行為，則原告本於侵權行為、委任、不完全給付之法律關係請求被告己○○等醫護人員及身為僱用人之被告即中國醫藥大學附設醫院應負連帶損害賠償責任，及依消費者保護法之規定請求被告中國醫藥大學附設醫院負損害賠償責任，均屬無據，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提證據，核與本件判決結果無影響，爰不一一論述，附此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國99年6月29日
民事第三庭法官謝慧敏正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國99年6月29日
書記官王志伃