裁判字號：最高法院101年台非字第328號刑事判決
裁判日期：民國101年10月11日
裁判案由：強盜等罪
最高法院刑事判決一○一年度台非字第三二八號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告 黃志杰 上列上訴人因被告強盜等罪案件，對於台灣高雄地方法院中華民國九十九年五月十八日第一審確定判決（九十九年度訴字第四三八號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十八年度偵字第三七六九八號），認為部分違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決關於累犯及主刑部分撤銷。
黃志杰犯行使偽造特種文書罪，處有期徒刑參月；又犯攜帶兇器強盜罪，處有期徒刑柒年貳月；又犯行使偽造特種文書罪，處有期徒刑參月；又犯攜帶兇器強盜罪，處有期徒刑柒年貳月；又犯毀損公務員職務上掌管之物品罪，處有期徒刑肆月。應執行有期徒刑拾參年伍月。
理由非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令；又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始為累犯，刑事訴訟法第三百七十八條、刑法第四十七條分別定有明文。而所謂執行完畢，除在監獄執行期滿者外，如為假釋出獄，須在無期徒刑滿二十年，或在有期徒刑所餘刑期內，未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論，此觀刑法第七十九條第一項自明。查本件原判決以被告黃志杰前因懲治盜匪條例案件，經法院判處有期徒刑十二年確定，於民國九十六年十一月二十日假釋付保護管束，於九十八年十一月十五日保護管束期滿，且假釋未經撤銷而視為執行完畢，再於九十八年十二月八日、十二月十二日、十二月十四日再犯本件強盜等罪，因論被告為累犯，固非無見。惟查被告於假釋期滿前之九十八年六月三十日（非常上訴書載為二十五日，應予更正）、九十八年八月三十一日更犯贓物、竊盜等罪，分別經台灣桃園地方法院、台灣板橋地方法院於民國九十八年十一月二十七日、九十九年五月二十日，以九十八年度壢簡字第二三六九號、九十八年度訴字第三八九一號判決，判處有期徒刑四月、十年確定。上開假釋亦於九十九年十一月二十五日經法務部撤銷，尚應執行殘刑一年十一月二十六日，有被告之前案紀錄表、台灣台北監獄九十九年十一月八日北監教字第○九九二五○○八六四號函、法務部九十九年十一月二十五日法矯決字第○九九九○五○九六三號函附卷可稽。是被告前述懲治盜匪條例罪刑，於其九十八年十二月八日、十二月十二日、十二月十四日再犯本件強盜等罪時，仍未執行完畢。原審於判決時，雖上開假釋尚未經撤銷，但未依職權調查該假釋符合撤銷之規定，日後定被撤銷，使本案不構成累犯，乃竟仍依累犯規定予以論科，有應調查之證據而未予調查及適用法則不當之違背法令。案經確定，且於被告不利。爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按：受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始構成累犯，刑法第四十七條第一項定有明文。而所謂執行完畢，於假釋情形，依刑法第七十九條第一項前段規定，須在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論。如假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，依刑法第七十八條第一項規定，須撤銷其假釋。此時，尚須執行殘餘刑期，而未執行完畢。經查：被告黃志杰因懲治盜匪條例案件，經法院判處有期徒刑十二年確定，於民國九十六年十一月二十日假釋付保護管束，於九十八年十一月十五日保護管束期滿，被告於假釋期滿前之九十八年六月三十日、九十八年八月三十一日更犯贓物、竊盜等罪，分別經台灣桃園地方法院、台灣板橋地方法院於九十八年十一月二十七日、九十九年五月二十日，以九十八年度壢簡字第二三六九號、九十八年度訴字第三八九一號判決，判處有期徒刑四月、十年確定。上開假釋亦於九十九年十一月二十五日經法務部撤銷，尚應執行殘刑一年十一月二十六日等情，有各該判決書、執行指揮書、被告前案紀錄表、台灣台北監獄九十九年十一月八日北監教字第○九九二五○○八六四號函、法務部九十九年十一月二十五日法矯決字第○九九九○五○九六三號函附卷可稽。則被告於九十八年十二月八日、十二月十二日、十二月十四日再犯本件強盜等罪時，上開懲治盜匪條例罪刑，仍未執行完畢，應不構成累犯。原判決誤認為該案已經執行完畢，依想像競合犯及數罪併罰，分別論以行使偽造特種文書二罪；攜帶兇器強盜二罪，毀損公務員職務上掌管之物品罪，並均依累犯規定加重其刑。關於累犯部分，即有適用法則不當之違法。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，為有理由，應由本院將原判決關於累犯及主刑部分予以撤銷，另行判決如主文第二項所示，並定應執行刑，以資救濟。據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，刑法第二百十六條、第二百十二條、第三百三十條第一項、第一百三十五條第一項、第一百三十八條、第五十五條、第五十一條第五款，判決如主文。
中華民國一○一年十月十一日
最高法院刑事第九庭
審判長法官黃正興
法官陳世雄法官許錦印法官陳春秋法官周政達本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年十月十六日
m附本件論罪法條：
刑法第二百十六條行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第二百十二條偽造、變造護照、旅券、免許證、特許證及關於品行、能力、服務或其他相類之證書、介紹書，足以生損害於公眾或他人者，處一年以下有期徒刑，拘役或三百元以下罰金。
刑法第三百三十條第一項犯強盜罪而有第三百二十一條第一項各款情形之一者，處七年以上有期徒刑。
刑法第一百三十五條第一項對於公務員依法執行職務時，施強暴脅迫者，處三年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。
刑法第一百三十八條毀棄、損壞或隱匿公務員職務上掌管或委託第三人掌管之文書、圖畫、物品或致令不堪用者，處五年以下有期徒刑。