最高法院101年度台非字第327號刑事判決

裁判字號：最高法院101年台非字第327號刑事判決

裁判日期：民國101年10月11日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決一○一年度台非字第三二七號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告 蕭何坤
莫亘翔 上列上訴人因被告等違反毒品危害防制條例案件，對於台灣桃園地方法院中華民國一○○年十二月三十日第一審確定判決（一○○年度桃簡字第一一五○號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署一○○年度偵字第八三一三號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決關於蕭何坤、莫亘翔部分撤銷。
蕭何坤、莫亘翔部分公訴不受理。
理由非常上訴理由稱：「一、按法院受理訴訟不當者，其判決當然違背法令；對於被告無審判權者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第三百七十九條第五款、第三百零三條第六款分別定有明文。又被告行為時陸海空軍刑法第七十七條規定：現役軍人違反毒品危害防制條例之規定者，依其規定處理之；同法第一條並規定現役軍人犯該法之罪者，依該法處罰。而現役軍人犯陸海空軍刑法或其特別法之罪，依軍事審判法之規定追訴審判之，亦為軍事審判法第一條第一項前段所明定。故現役軍人觸犯上開毒品危害防制條例之規定者，應由軍事審判機關追訴審判，並依上開規定處罰，普通法院對之並無審判權。二、本件原確定判決認定被告蕭何坤、莫亘翔均明知 愷他 命係毒品危害防制條例第二條第二項第三款所規定之第三級毒品，不得轉讓之，竟基於共同轉讓第三級毒品之犯意聯絡，彼等與 林詩博 三人約定共同出資新台幣（下同）五百元（林詩博出資二百元、蕭何坤及莫亘翔各出資一百五十元），於民國一○○年二月間某日，在桃園縣某地區，向真實姓名年籍不詳、綽號「 浩呆 」之成年男子，以一公克五百元之代價，買入愷他命，並於一○○年二月二十七日凌晨一時許，在桃園縣桃園市○○路○○巷九之二號三樓「四八街」舞廳內，將所購入之愷他命中之○‧二公克放置桌上，並先以林詩博所有之全民健康保險卡一張，將愷他命磨成粉狀後，再以蕭何坤所有之吸管一支施用愷他命，而將所購入之愷他命無償同時轉讓予已滿十八歲之 朱姵璇 、 朱秀青 、 洪翊婷 等三人施用一次。嗣於一○○年二月二十七日凌晨一時十分許，在上址後陽台之開放式座位區，為警查獲等情，乃論被告等以違反毒品危害防制條例第八條第三項之轉讓第三級毒品罪，量處被告二人均有期徒刑二月，如易科罰金，均以一千元折算一日確定。惟查被告莫亘翔係於九十八年七月七日入伍，於九十八年九月四日核定轉服志願役士兵生效，另於一○一年六月一日核定廢止志願士兵，可折抵天數五十九日，義務役役期為一年，經折抵後，預計一○二年四月三日退伍；被告蕭何坤係志願役士官，於九十八年三月十六日再入營，已於一○一年三月十六日解除召集，此有國防部陸軍司令部一○一年八月一日國陸人規字第一○一○○一八九七八號函在卷可參。是被告等於一○○年二月二十七日犯罪及發覺時，均在任職服役中，為現役軍人，所犯又係陸海空軍刑法第七十七條之罪，揆諸前開說明，應由軍事審判機關依法追訴審判，普通法院對之無審判權。乃原審不察，對檢察官簡易判決處刑之聲請，未改依通常程序諭知不受理之判決，仍對被告等為實體有罪之判決，顯屬違背法令。三、案經確定，且不利於被告。爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又對於被告無審判權者，應諭知不受理判決，亦為同法第三百零三條第六款規定甚明。而九十年十月二日修正公布施行之陸海空軍刑法第七十七條規定「現役軍人違反毒品危害防制條例之規定者，依其規定處理之。」另軍事審判法第五條第一項前段、同條第三項分別規定「犯罪在任職服役前，發覺在任職服役中者，依本法追訴審判」、「前二項規定，按行為時之身分適用法律」。本件被告蕭何坤、莫亘翔前與林詩博約定共同出資五百元（林詩博出資二百元、蕭何坤及莫亘翔各出資一百五十元），於一○○年二月間某日，在桃園縣某地區，向真實姓名年籍不詳、綽號「浩呆」之成年男子，以一公克五百元之代價，買入愷他命，並於一○○年二月二十七日凌晨一時許，在桃園縣桃園市○○路○○巷九之二號三樓「四八街」舞廳內，將所購入之愷他命中之○‧二公克放置桌上，並先以林詩博所有之全民健康保險卡一張，將愷他命磨成粉狀後，再以蕭何坤所有之吸管一支施用愷他命，而將所購入之愷他命無償同時轉讓予已滿十八歲之朱姵璇、朱秀青、洪翊婷等人施用。嗣於一○○年二月二十七日凌晨一時十分許，在上址後陽台之開放式座位區，為警查獲，經台灣桃園地方法院以被告等違反毒品危害防制條例第八條第三項之轉讓第三級毒品罪，各判處有期徒刑二月，如易科罰金，均以一千元折算一日確定，有前開台灣桃園地方法院一○○年度桃簡字第一一五○號判決書及該案卷宗在卷足憑。然被告蕭何坤係志願役士官，於九十八年三月十六日再入營，起役三年，已於一○一年三月十六日解除召集；被告莫亘翔係於九十八年七月七日入伍，於九十八年九月四日核定轉服志願役士兵生效，依法服役四年；另於一○一年六月一日核定廢止志願士兵，可折抵天數五十九日，義務役役期為一年，經折抵後，預計一○二年四月三日退伍，此有國防部陸軍司令部一○一年二月十四日國陸人規字第一○一○○○三三二三號、一○一年八月一日國陸人規字第一○一○○一八九七八號函在卷可稽。是被告等於一○○年二月二十七日犯罪及發覺時，均在任職服役中，為現役軍人，所犯又係陸海空軍刑法第七十七條之罪，揆諸前開說明，應由軍事審判機關依法追訴審判，普通法院對之無審判權。原審未察，遽為科刑之判決，應有判決不適用法則之違法。案經確定，且於被告等不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決此部分撤銷，另為不受理之諭知，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書、第三百零三條第六款，判決如主文。
中華民國一○一年十月十一日
最高法院刑事第九庭
審判長法官黃正興
法官陳世雄法官許錦印法官周政達法官陳春秋本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年十月十七日
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