裁判字號：最高法院98年台上字第6877號刑事判決
裁判日期：民國98年11月19日
裁判案由：強盜強制性交
最高法院刑事判決九十八年度台上字第六八七七號上訴人甲○○（原名甲○○）選任辯護人 張家琦 律師
凌赫律師上列上訴人因強盜強制性交案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年十月三十一日第二審判決（九十六年度上訴字第四００二號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十五年度偵字第二八二三號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人甲○○（原名甲○○）強盜強制性交犯行，罪證明確，第一審判決論處上訴人強盜而強制性交罪刑（處有期徒刑十三年六月），為無不合，予以維持，駁回上訴人之第二審上訴，已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人否認之供詞及其所辯各語認非可採，予以論述。就形式上觀察，原判決要無採證認事違背經驗法則、論理法則或理由不備等違背法令之情形。查內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）函覆第一審法院已陳稱該局關於刑案生物跡證之鑑驗，其初步檢測方式流程為：案件證物拆開後，觀察證物及案情之記載有無不符，再研判該待鑑定生物跡證之可能種類，取微量跡證加上檢測之試劑，使試劑呈現反應，該方法為研判該生物跡證之種類；例如：O-tolidine血跡檢測法檢驗血跡反應、唾液澱粉酶檢測法檢驗唾液反應、酸性磷酸酵素檢測法為檢測精液內含之酵素。又謂本件採自被害人（即甲女，其真實姓名、出生年月日均詳卷）胸部六Ａ棉棒、被害人脖子編號六Ｂ棉棒以唾液澱粉酶檢測法檢測結果，分別呈陽性及弱陽性反應，研判混有唾液，經取樣萃取ＤＮＡ，人類ＤＮＡ定量結果，均含有足資染色體型別分析之ＤＮＡ模板數量（0.25-1ng），乃取樣進行ＤＮＡ—ＳＴＲ型別分析等語。另依卷附台北市立聯合醫院中興院區醫師所出具之「受理疑似性侵害事件驗傷診斷書」之「協助蒐證項下之唾（尿、血）液樣本欄」及「疑似性侵害案件證物採集單」關於採集項目所載，均足證人類之唾液，確屬刑案偵查之生物跡證種類之一，經由其所含澱粉酶之檢測，確可測出其所有者ＤＮＡ之組合無疑。至刑事警察局就採自蘇○輝之唾液及陰莖棉棒為檢測結果，二者顯示之ＤＮＡ序列，固不盡相同，然依該鑑驗書之鑑驗結論欄３已載稱 蘇某 之陰莖棉棒檢出一位女性ＤＮＡ—ＳＴＲ型別，與被害人不同，可排除來自被害人等語，則此與蘇某之唾液檢測結果，所顯示之ＤＮＡ序列不盡相同，自屬可能，要不能因之即否認刑事警察局上開鑑驗之真確性。職是，原判決以刑事警察局就採自被害人胸部、頸部之唾液棉棒，經檢測結果，發現與上訴人唾液之ＤＮＡ型別相符之鑑驗書，資為不利於上訴人之認定，要無採證違法可言。又被害人所有遭強盜之ＳＨＡＲＰ廠牌、型號ＧＸ—（序號000000000000000號）之行動電話，於案發後已經上訴人售予黃○順，此業經黃○順供證屬實，並為上訴人所不否認，雖該行動電話嗣經警方查獲扣案，然迨至第一審及原審審判，距案發已將近一年，或已一年以上，其間且有多人經手，衡情其上指紋應已遭破壞，或非完整，縱其鑑驗結果，未發現有上訴人之指紋，或有其他第三人之指紋，均無法為有利於上訴人之認定。另案發當時用以綑綁被害人雙手之土黃色膠帶，並未扣案，自屬無從為鑑驗，則原審未依上訴人之選任辯護人聲請，將該行動電話及土黃色膠帶送請鑑定其上指紋，要不能認有證據調查職責未盡之違法。依第一審審判筆錄記載，被害人已於第一審以證人身分到庭具結，就其被害事實為供證，並經上訴人及其選任辯護人當庭表示意見，則原審審判期日縱未再將其該部分筆錄提示予上訴人，或告以其內容要旨，應無礙於上訴人之防禦權行使。而原判決理由已說明被害人警詢、偵查中之供述，與上開刑事警察局鑑驗結果不符，不予採信，亦即並未執以之為上訴人犯罪之論據，則其未於審判期日提示該部分筆錄，尤無妨害上訴人之訴訟防禦權可言，要不能因之指原判決違背法令，而據為適法之第三審上訴理由。至被害人於警詢、偵、審中雖證稱案發當時上訴人有將其強姦得逞，但並未射精等語，然以案發當時被害人忽遭綑綁性侵之突發事故，衡情心情難免驚慌未定，且遭性侵害之時間短暫，乃於事後回憶，對當時被害情境之若干細節，難以真確完整，自不無可能。況被害人於案發（民國九十四年五月十五日上午三時三十分許）後立即報警，經依性侵害案件處理，並未經沐浴，隨即於當日上午四時五十五分許，至台北市立聯合醫院中興院區，由受理疑似性侵害事件之醫療專業醫師依法予以採集其唾液、下體精液、分泌物及陰毛梳理物，連同其所穿著內褲等檢體送鑑驗，有上開受理疑似性侵害事件驗傷診斷書及證物採集單可按，其檢測結果，確發現其內褲及陰道棉棒上確有男性精子細胞層，且與上訴人之ＤＮＡ型別相符。此項科學驗證足證上訴人於強姦被害人當時，應已有若干精子細胞遺留在其陰道內，乃至殘留在被害人之內褲上無疑，要不能僅憑被害人於案發當時極易陷於混亂之感官知覺，所稱上訴人有強姦，並未射精之語，而為對上訴人有利之認定。原判決對此未特加說明，要無理由不備之違誤。是上訴意旨以上情指摘原判決違背法令，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。而其餘上訴意旨，或係就屬原審採證認事職權之行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘，或仍為單純事實之爭執，均不能認係適法之第三審上訴理由。依上開說明，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十八年十一月十九日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官黃一鑫
法官張春福法官林勤純法官李錦樑法官陳國文本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年十一月二十六日
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