裁判字號：最高法院98年台上字第6863號刑事判決
裁判日期：民國98年11月19日
裁判案由：違反森林法
最高法院刑事判決九十八年度台上字第六八六三號上訴人甲○○
乙○○上列上訴人等因違反森林法案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十六年七月三十一日第二審判決（九十六年度上訴字第一０八三號，聲請簡易判決處刑案號：台灣高雄地方法院檢察署九十四年度偵字第一九三七八號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認為上訴人甲○○、乙○○自民國八十八年間起，在其等向前台灣省林務局（現改制為行政院農業委員會林務局）所承租之高雄縣田寮鄉崇德村旗山事業區第一０
五、一０六國有林班地之保安林內（下稱系爭土地），擅自開墾挖掘構築水池，搭建工寮，占用如原判決附件高雄縣路竹地政事務所土地複丈成果圖（下稱複丈成果圖）所載之面積，以經營養殖漁塭等犯行明確，因而撤銷第一審科刑之判決，於比較新舊法律規定後，改判仍論上訴人等以共同於他人保安林內擅自墾殖罪，甲○○、乙○○各處有期徒刑一年、十月，均依中華民國九十六年罪犯減刑條例減為有期徒刑六月、五月，並皆諭知易科罰金之折算標及為相關從刑之宣告。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人等否認犯行之供詞及所辯各語認非可採，予以論述。上訴人等之上訴意旨略稱：㈠、第一審囑託地政機關測量時並未通知上訴人等在場指界，上訴人等已對複丈成果圖及行政院農業委員會林務局屏東林區管理處（下稱屏東林管處）覆函表示異議，原判決以上訴人等未聲明異議認有證據能力，實屬違法。㈡、上訴人等世居系爭土地，翻修祖厝改為目前鐵皮屋結構，該鐵皮屋並非工作物；又系爭土地上均屬青灰岩土層，並無森林存在，原判決未查明上訴人等僅係使用方法變更，竟援引森林法第五十一條第三項論罪，並依第五項規定強令沒收鐵皮屋，有適用法則錯誤之違法云云。惟查：㈠、地政機關受檢察官或法官之囑託進行土地複丈測量而製作之複丈成果圖，本質上雖屬傳聞證據，但依刑事訴訟法第一百五十九條之立法理由，此屬同法第二百零六條之傳聞例外規定，應具有證據能力。至法院函查事項之覆函，有無刑事訴訟法第一百五十九條之四傳聞例外規定之適用，應視個別函覆內容、性質、署名人是否為承辦人等具體情形個別判斷之。本件原判決引為附件之複丈成果圖，係第一審法院簡易庭囑託高雄縣路竹地政事務所派員於九十五年八月七日，會同法務部調查局高雄市調查處人員與時任屏東林管處旗山工作站（下稱旗山工作站）技正之 林宏基 及巡山員等多人，同赴現場依圖面指界後實地複丈測量所製作者，除有該法院九十五年七月十八日函稿附卷可稽，並經證人即旗山工作站技佐 張耀仁 於第一審證述屬實。雖第一審法院疏未一併通知上訴人等亦同時在場，而有微疵，但依複丈成果圖之所載，祇是將系爭土地上之現況實景重現而已，參酌上訴人等在原審調查證據時，並不爭執其上所繪製之水池、鐵皮屋等物確係其等所有之情，則上開程序上之疏失，自仍不足以影響該複丈成果圖得為證據之適當性。又屏東林管處於九十五年十二月二十九日以旗業字第0956316087號函覆第一審法院略陳：上訴人等在前述第一０五、一０六林班地內超挖之林地，屬於保安林等語；復於九十六年六月二十二日以96屏旗字第0966312835號函覆原審法院稱：上揭林班地屬於保安林之依據，為前台灣省政府三十七年、五十六年、七十七年、八十四年，及行政院農業委員會八十九年之公告等旨，並檢送各該公告及航空照片、航測圖等件存卷。茲屏東林管處各該答覆法院函查事項之覆函，其內容均係轉錄自原始文件之記載，屬於承辦公務員職務上製作之證明文書，其真實性之保障極高，並無顯有不可信之情況，自該當於刑事訴訟法第一百五十九條之四第一款得為證據之特信性文書之要件。原判決關此二部分文書證據能力之說明，容有未洽，依上說明，仍無礙於其依法律規定原得為證據之認定。㈡、森林法第五十一條第一項所謂之工作物，係指於地上、地下施工，使成為具有特定用途之設備而言。依卷附台灣省國有林事業區林地暫准放租地契約書之記載，上訴人等承租之系爭土地，僅限耕種農作物之用，不得供其他用途，且租約於九十二年二月底即已期滿未再續約。該等林班地依前述台灣省政府之公告，其編入保安林之目的，係為防止青灰岩土壤風化，屬於土砂悍止保安林，造林樹種定為鐵刀木、黃槿、瓊崖海棠及其他適當樹種。上訴人等擅自開墾挖掘構築水池，搭建鐵皮屋工寮等如原判決附件所示，用以經營養殖漁塭，除已違反契約使用之約定，原判決綜核全案證據資料，依確認之事實，論述上訴人等所為該當於森林法第五十一條第三項之罪，並說明上訴人等因未砍伐保安林木，犯罪情節尚非重大，爰不依該項之規定加重其刑等旨，及就上述附件所示之工作物諭知沒收等論據綦詳，要無適用法則不當之違法可言。依上所述，均尚不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式要件，並非適法之第三審上訴理由。至其他上訴意旨，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再為事實上之爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，泛指其為違法，或就與判決本旨無關之枝節事項，漫事爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。上訴人等之上訴違背法律上之程式，俱應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十八年十一月十九日
最高法院刑事第十三庭
審判長法官賴忠星
法官呂丹玉法官吳燦法官施俊堯法官蔡名曜本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年十一月二十五日
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