裁判字號：臺灣臺北地方法院95年訴字第2787號民事判決
裁判日期：民國96年01月24日
裁判案由：損害賠償
臺灣臺北地方法院民事判決95年度訴字第2787號原告即反訴被告乙男營造有限公司法定代理人丙○○訴訟代理人甲○○
王聖舜律師 趙相文 律師被告即反訴原告永億富企業有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人 李漢鑫 律師上列當事人間損害賠償事件，本院於中華民國96年1月11日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
反訴被告應給付即反訴原告新臺幣伍拾伍萬元及自民國95年4月20日起至清償日止，按週年利率5%，計算之利息。
反訴原告其餘之訴駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔六分之五，餘由反訴被告負擔。
本判決第三項，反訴原告以新臺幣壹拾捌萬元供擔保後得假執行。但反訴被告如以新臺幣伍拾伍萬元為反訴原告供擔保後得免為假執行。
反訴原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：有關本件原告究系主張解除契約或終止契約等，本院業經闡明及令兩造辯論，應先敘明。
貳、原告即反訴被告起訴主張略以：
一、本訴方面：
（一）兩造於民國（下同）93年12月23日簽訂「台灣省自來水股份有限公司鹿谷淨水場遷建工程」契約書（下簡稱系爭契約），約定工程款總價為新台幣（下同）15,750,000元整。依系爭契約書第6條及第7條「交貨期限」之約定，被告最遲應至94年3月30日完成「全部機器交貨」並「完成安裝」；惟因被告提供之送審資料不符，遭退回二次等原因遲延給付，致遲至94年8月25日（依被告所述）始完成本件工程全部機器之交貨手續；是原告自得依系爭合約書第9條規定按日罰款，並以總價百分之十為準計算1,575,000元。又本件原告已於94年3月30日前完成土木基礎工程有原證十六會議紀錄可稽，是被告抗辯稱土地基礎工程未完工，不可歸責於被告，依系爭契約第7條第2項「視同」交貨完成云云，即無所據。又因原告未依系爭契約第7條第1項規定將機具交付及安裝，是原告乃先以存證信函催告被告履行，於94年9月28日以存證信函通知被告解除契約，據此原告自得依民法第260條規定請求被告給付上開遲延之違約罰款1,575,000元；被告提出設備不符而需修繕部分被告應賠償損失2,238,000元（實際損失為4,476,000元）、另無法向業主請領工程款及額外人事費用請求被告賠償1,215,000元（實際損失為1,950,000元）；爰起訴聲明：⒈被告應給付原告5,028,000元整，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。⒉請准供擔保宣告假執行。
（二）因可歸責於被告之原因交貨遲延：依系爭合約書第6條付款辦法及及第7條「交貨期限」之約定，被告最遲應於94年3月30日完成「全部機器交貨」並「完成安裝」之工作內容。而本件被告於「正式」機器資料送審程序即因不符規格等原因遭業主退回而遲延。而送審之機器相關資料乃由被告單方擬定提供，該資料內容係記載其將提供之機器及其相關規格版本，故當送審資料遭業主退回，即表示被告提供符合業主要求之機器的能力有問題，若因此遲延交貨期限及安裝等工作，自屬可歸責於被告之原因；不能推諉給原告承擔。
（三）被告迄未將系爭機器交付安裝，縱認至94年8月25日被告始將系爭合約約定之全部機器交貨，依系爭契約第7條規定，亦逾期148日，應負遲延責任即罰款：被告雖舉出證人陳稱94年4月22日將本件約定機器交付原告云云，惟查被告僅交付部分機器，而全部機器乃自94年4月起陸續分批運至工地迄同年8月止，此等事實有現場監造單位可為證明，非如被告所言業已於4月間完成第二期工程內容中交貨之事實。對照原告開立支付工程款之二件支票之日期分別為94年8月12日及94年9月12日以觀，原告顯然係於被告交貨行將完成之際，才陸續給付其工程款，此就商業習慣而言乃屬常態之事實，無不合理之情事。至於被告交付原告請款發票上日期固然填載94年5月18日，但此僅係被告單方製作請款用之文書，並無法證明被告在該期日前已有全部交貨之事實。是被告提出之上開支票、發票等單據，並不能證明被告於94年4、5月間業依約交貨畢。更甚者，依被告交付原告之「大同公司馬達出廠證明暨保證書」及「光太製品出廠材質證明書（攪拌機）」影本，其上分別記載出廠日為94年6月30日及94年5月19日等事實，亦足證被告稱其已於94年4月22日完成全部機器之交貨手續，顯屬不可能之事，不足採信。綜上，被告既未於94年3月30日前履行「全部交貨」之義務，自不符合約書第7條第2項之要件，同時也不符第二期工程內容之約定，被告向原告請求給付第三期款當屬無理由。被告另抗辯稱94年3月30日，原告未完成土木工程部分，故被告無法交貨並安裝系爭契約所示機器云云，惟依原證十六會議記錄所示，原告業於94年3月30日完成土木工程，並符被告安裝系爭機具，惟被告尚未完成機具，是被告自有遲延，依約原告得請求違約罰款。
（四）因被告交付機器設備遲延且有諸多瑕疵，原告依法終止契約。被告因交付機器設備遲延，同時有有諸多瑕疵經通知修補而不為，是原告於94年9月22日委任律師發存證信函予催告被告應於94年9月25日前完成工程，逾期即『解除』雙方前揭合約書，並要求負所有相關損害賠償責任」，惟被告並未依限完工，是原告再於同年9月28日以存證信函通知被告解除兩造合約（按原告代理人於本院審理時，經本院闡明若解除兩造系爭合約，則應互負回復原狀之義務後，於95年5月17日言詞辯論期日改稱是「實際是終止契約」，惟嗣後言詞辯論及言詞辯論意狀仍均主張解除契約。），而被告解除契約，依民法第260條解除權之行使不妨害損害賠償之請求，是本件原告自得於解除契約後請求被告給付：①逾期罰款部分，依契約第9條規定罰款合約總金額10％，計1,575,000元整。②設備有不符契約規定經另支出修繕費等包含94年10月10日與大目機械工業股份有限公司（下簡稱大目公司）簽立設備改善合約書等金額，有原告提出之原證七照片及製作之附表等可證，計損失4,476,000元，原告僅請求2,238,000元整。③無法向業主請領估驗款及額外人事支出部份，損失計：1,950,000元，僅請求1,215,000元整，合計如訴之聲明所示金額。
（五）被告並未履行第二期工程「交付材質證明文件」之義務，是有給付遲延情事：依系爭合約書第6條及第11條之約定，被告有於交付機器之同時，應交付該機器之原廠測試報告、出廠證明、材料測試檢驗報告、材質證明書及設備保證書等資料義務。故合約書既已明白約定，交付上開資料自屬被告之主要義務及契約必要之點而非附隨義務。又本件工程相關機械之採購，涉及「鹿谷淨水廠遷移工程」，係屬有關人民公共利益之重大工程，要求被告提出該機械相關品質、材質及設備保證書等文件「正本」，亦在確定機器是否確實符合文件所載而得保障民生用水之權益。又若於無特別記載或約定時，交付設備保證書等文件正本係常態事實，而此乃為保障消費者於機器有瑕疵時，可為一定權利之主張，同理，本件合約書上既然無特別記載「影本」字樣，自以交付正本為被告應履約之義務，本件被告僅交付原告系爭機器文件資料之影本，是其履行系爭契約應有遲延等情事，並造成原告無法向業主請領工程款等上開損失。
二、反訴方面：
（一）按反訴原告即被告（下均簡稱被告）第二期工程已違約如前所述，而「全部交貨」與「完成安裝」乃屬二不同階段之義務，如被告未依約完成第二期付款之交貨義務，縱其事後陸續完成機器之安裝，亦屬已違約；同時被告亦未完成第三期款被告應完成「交貨並經檢查完成」之義務，反訴被告即原告（下均簡稱原告）並無給付第三期款之義務，並可拒絕支付工程款，即原告得以被告未於完成安裝後進行檢查之程序為由，拒絕給付第三期工程款3,150,000元。爰聲明主張⒈反訴駁回。⒉若受不利益判決，反訴被告願供擔保免假執行。
（二）系爭機具設計圖係被告自行送審，原告並未遲誤送審期間被告主張原告遲誤系爭機具設計圖送審作業，致被告無法如期交貨安裝云云。惟查該送審作業係被告自行與建華工程顧問股份有限公司（下稱建華公司）接洽送審，按被告於93年12月14日將「圓形刮泥機及矩形刮泥機圖面」，以電子郵件寄發予收件者：[email protected]（參原證十）。復於94年2月2日將「現場控制說明」，以電子郵件寄發予收件者「 黃文昱 」[email protected]，查 黃玟昱 （被告誤植為黃文昱）係建華公司承辦系爭工程之品管工程師，茲有卷內建華公司95年6月12日建工設字第0950612206號函及95年7月29日建工設字第950729261號函覆鈞院所檢附之各項書表中，多有黃玟昱之簽署可茲證明。再者證人（被告員工） 溫鎮江 於鈞院證稱：「兩次送審資料都是我們直接提供給建華」（95年6月30日筆錄第3頁），亦與上述電子郵件往來紀錄相符，故有關系爭機具圖面送審之過程，係由被告直接與建華公司聯繫，與原告無涉。是有關設計圖送審縱有遲延，亦不可歸責於原告，而應由被告自行負責。
（三）被告並未完成系爭機具安裝作業且交付之機具有重大瑕疵：被告主張系爭機具於94年8月25日安裝完成，原告否認之，被告應負舉證責任。且該安裝有諸多未完成之項目經建華公司通知在案，包括矩形刮泥機池底軌道未施作、且應為SUS316槽型鋼、鍊條未設安全防護罩、矩形刮泥機驅動裝置機座材質不符而應為SUS316槽型鋼製成、矩形刮泥機驅動鏈輪材質應為SUS316槽型鋼製、沉澱池刮泥機鏈輪生銹等重大瑕疵（參原證十四），此外被告亦自認該等機具並未「配合現場其他設備控制盤與中控系統聯繫整合」（被證四說明2），並要求原告立即支付3,150,000元、簽訂由被告所擬定之協議書後，方指派人員進駐工地辦理後續工程事宜（被證五說明1）。足見被告並未完成安裝程序，否則不致有上述系統聯繫整合未完成、需另行指派人員進駐工地辦理後續工程之情況發生。
（四）被告未交付材質證明及檢驗報告書，無權請求工程款：依合約書第6條，被告須檢附系爭機具材質證明正本方得請求第2期工程款，惟被告並未給付，然原告原基於維繫良好商誼而先行給付。依同條規定，被告應於「設備安裝並經檢查完成」後，檢附發票及安裝完成檢驗報告書方得請領第3期工程款，故被告有先行完成安裝及檢查之義務，無權主張同時履行抗辯。退而言之，縱使被告完成安裝（假設語氣，不代表原告自認），該檢驗報告書亦復之闕如，原告並無依契約給付工程款之義務。
（五）本件原告土木工程於94年3月30日己完成，被告可以交付系爭機具及安裝，惟被告遲延未未安裝詳如上述，同時被告未完成合約書第7條第2項之條件，是被告請求並無理由。按系爭契約書第7條第2項「若甲方因其他因素無法讓乙方於94年3月30日前交貨並安裝完成，則視同乙方交貨安裝完成」請求60%工程款，並謂其係因原告之土木基礎工程未完工，致被告無法於期限內安裝系爭機具。然查被告尚未製造完成系爭機具，係被告之因素致逾越上開期限。而合約書第7條第2項所謂「視同」交貨安裝完成之前提，係指原告因「其他」因素無法使被告於94年3月30日前交貨並安裝完成系爭機具。所謂「其他因素」，係指前項（即合約書第7條第1項）「現場施工進度」及「甲方通知」兩者以外之因素而言，例如原告停工毫無進度或原告未通知被告等情形。被告雖主張原告未於94年3月30日前完成土木基礎工程，致被告無法安裝系爭機具，但並非合約書第7條第2項所謂「其他因素」之情形。退而言之，縱使原告未於94年3月30日前完成土木基礎工程（假設語氣，不代表原告自認），被告則應依合約書第7條第1項規定，「配合現場施工進度進行交貨」，而非逕行向原告請領工程款，否則將有被告無需交付安裝系爭機具而得逕向原告請領60%工程款之顯失公平情形。再退而言之，若被告因此得請領60%工程款，且係因原告違約所致，該60%工程款具有違約金之性質亦屬過高，爰依民法252條規定，請求鈞院予以酌減。
參、被告即反訴原告方面：
一、本訴方面：
（一）本件原告業已給付第二期款為兩造所不爭執，是被告主張被告未盡交付材質證明之給付義務為由，而拒付第三、四期款本無理由。又本件因可歸於原告之事由，致系爭機器安裝之土木基礎設施未依時限完工，依系爭契約第7條第2項之約定，本件應視被告交貨及安裝完成，被告應立即給付60%工程款；故本件被告給付並未遲延，又被告雖未交付第二期款之材質證明書正本，惟原告並不得以之拒付第三、四期款，同時更不得主張被告遲延給付，及與給付第三期款義務主張同時履行抗辯；又原告漠視原告契約權利，請第三人介入系爭工程亦無理由，是本件被告給付並未遲延，又無可歸責之違約事由，原告主張解除或終止契約，請求被告賠償損害等均無理由，爰答辯聲明：⒈原告之訴駁回。⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告假執行。
（二）本件為系爭契約為承攬與買賣混合契約，並因可歸責原告之原因，未於94年3月30日完成主體水漕泥作工程，致原告無法交貨並安裝系爭機器。按原告一取得自來水公司與建華監造公司之審核通過，被告馬上於94年4月22日交貨，但因原告基礎工程嚴重落後，沉砂池、沉澱池、廢水池之混凝土泥作工程或未完成、或待試水(即漏水檢查)，以及經歷颱風大雨等非工作日，故機器暫置工地無法安裝，迄同年6月配合原告另一池子泥作工程建造、試驗完成，第一時間內配合進場施工安裝，至94年8月25日陸續安裝完成所有機器。且自被告提出之被證8可知原告確對於交貨一事全未挑剔，足徵被告確實已如數交貨，且原告亦早經將第二期款如數給付，是如被告尚未交貨及檢查完工者，原告又如何請求試車，足證被告確實已經完工；本案係原告片面違反契約約定，再捏造理由拒不付款，並違法解除契約，另於被告主要工程完工後，另花費較少工錢，引第三人完成其他工作，而設詞違約解約或終止契約，是本件原告主張損害賠償云云，並無可採。又原告與第三人大目公司間契約，並無提供任何買賣標的，僅約定改善原來標的，足證被告已經完工，否則如何就未交付或完工之工程予以改善。其餘答辯詳如反訴。
（三）本件原告拒絕依約支付尾款60％即第三期工程款時，被告得依民法第264條之規定法行使同時履行抗辯權，拒絕交付系爭機器之材質證明正本文件。本件原告收受被告交付之履約保證票據，然原告自被告依約交貨時起即已失卻保有該保證票據合法權源，而應返還，惟原告一再拒絕返還，被告自得主張與交付材質證明文件之正本同時履行並主張同時履行抗辯，以確保權益。再查本件被告將系爭機器點交原告收受時，原告本已發生工程遲延之實，負擔龐大工程開銷卻暫無法自自來水公司請求計價、請領工程款，其財產當然顯行減少；此外，當時原告亦積欠混凝土廠商工程款工人薪水，被告客觀上評估對方有難以對待給付之虞，因而只交付影本，保留履行附隨義務，參照民法第265條明文，本可拒絕自己之給付，舉重以明輕，被告並未拒絕機器之交付，僅就材質證明部分先交付影本，於法無違。又原告於94年4月22日被告交付系爭機器後請領工程款，原告並無保留給付第二期工程款，足證原告有默視同意被告持有材質文件正本之意思。是本件被告並未違約，原告解除契約或終止契約均不合法，故本件原告之訴並無理由。
二、反訴方面：
（一）依系爭契約第7條第1、2款約定，被告（即反訴原告）應於94年3月30日完成交貨予原告（即反訴被告），若因其他因素無法讓被告如期交貨並安裝完成，則視同被告交貨並安裝完成。本件被告遲至94年8月25日始安裝完成所有之機器，乃因可歸責於原告延誤工程資料送審時程，未能於94年3月31日前完成主體水槽泥作工程等原因。是依上開系爭契約約定，被告自得主張系爭第三期工程業已視為完成，爰反訴請求原告給付本件系爭契約第第三期之工程款，並反訴聲明：⒈反訴被告應給付反訴原告3,150,000元及自起訴狀繕本送達之翌日清償日止，按年息百分之5計算之利息。⒉願供擔保請准宣告假執行。
（二）第三期工程係因有可歸責原告之事由，致無法如期交貨並安裝。依系爭契約第7條第2項約定，應視為反訴原告已依約完成，反訴被告應依約給付第三期工程款：
１、原告延誤工程資料送審時程，致被告無法如期完成交貨與安裝：查業主之監造單位建華工程於95年7月29日發文字號建工設字第950729261號函，足證係可歸責原告原因而延誤送審通過。
２、原告未能於94年3月31日前完成主體水槽泥作工程，致被告根本無法安裝系爭機器，從而原告應依系爭契約第7條第2項給付60％工程尾款予被告。本件原告向被告購買混合機、豎型膠羽機、矩形括泥機及圓形括泥機是使用於業主自來水公司淨水及廢水處理，即業主分別將儲水槽內之水，透過混合機、豎型膠羽機、矩形括泥機及圓形括泥機，達到攪拌、沉澱及將懸浮物利用化學作用予以凝聚成為較大物質再予清除。是原告向被告告購買前開機器是安裝共計19座圓形及方形泥作之水槽上方，而該19座圓形及方形泥作之水槽就是自來水公司儲水池，蓄水及廢水處理之用，此有現場平面圖可稽，是以被告安裝混合機、豎型膠羽機、矩形括泥機及圓形括泥機安裝前，反訴被告必須先完成19座圓形及方形泥作之水槽等土本工程全部施作畢，被告始能進行安裝。依卷附建華工程第000000000號函，所檢附工程日報表中之「重要事項之紀錄」觀之，94年3月31日前主體19水槽泥作工程根本尚未完工，而正在逐步施工階段，有的水槽工程尚處於開挖階段、而部分已有模板組立，只有少部分才達到混凝土澆置作業，根本尚未到達拆除模板階段，更遑論「土木驗收」及「試水」。是符合系爭契約第7條第2項「其他因素」，故被告自得依約主張「視同交貨並安裝完成」，而請求給付訂金以外之60％（即第二、三期款）工程款。至原告主張可歸責於被告原因逾期完工云云，並無理由。
３、原告提出之原證十六事後經建華公司二發函證明並不實在，亦間接證明，系爭機具交付安裝之遲延，不可歸責於被告。是原告主張被告應負遲延責任云云，並無理由。
肆、法院協助兩造整理爭點如下（包含本訴及反訴部分）：
一、兩造不爭執之事實：
（一）兩造於93年12月23日就「台灣省自來水（股）公司鹿谷淨水場遷建工程」簽立訂購合約書（合約編號：YEP-93-C1206，下簡稱系爭契約），由原告向被告「購買」八套矩型刮泥機－含製作及安裝等（如系爭契約書第3條規定四項內容），交貨地點為南投縣鹿谷鄉，總金額為15,750,000元。系爭契約第6條規定付款辦法；第7條規定交貨期限；第9條規定逾期罰款；第11條規定：交貨時被告須檢附下之資料；第12條規定終止契約；第13條規定其他事項。
（二）原告給付被告工程款如下：①給付被告第一期工程款，即94年1月27日票號：0000000）及93年12月27日票號：
0000000之二件支票，金額4,725,000元，被告於收受上開金額後，亦依約開立履約保證票一件，票面金額：4,725,000元交原告。②第二期工程款原告亦已支付，即發票日分別為94年8月12日（票號：0000000）及94年9月12日（票號：0000000）之二件支票，金額各3,150,000元，合計6,300,000元。
（三）依系爭合約第6條及第7條「交貨期限」之約定，被告依現場施工進成度進行交貨或原告通知交貨後30天內交貨之工地，最晚應於94年3月30日完成交貨並安裝完成。而：
１、被告於94年3月1日以工程連繫單通知原告略以：系爭契約設備送審資料已於94年2月22日交至工地，後續送審情況如何請聯繫。
２、被告於94年3月16日以工程備忘錄通知原告略以：矩行刮泥機、圓形刮泥機、膠羽機、攪拌機等送審資料（第二次）已於94年2月22日交至工地（各2份），後續送審情況至今無任何回應，各項設備中廠製部分至今無法製作，若因此而延誤工期責任非屬我方，請貴公司協調監造及業主如何處理後續。
３、嗣於94年3月28日系爭契約被告交付之設備，業經建華工程顧問股份有限公司（下簡稱建華公司）審核通過。（即原證11於設備規格書及營利事業登記證上蓋章）。
４、被告於94年4月22日由工程師 黃天佑 將系爭合約所示機器送至鹿谷鄉工地卸貨，並由原告公司工地主任簽收。
５、94年5月18日被告備妥統一發票及簽收單向原告請款，而原告則開立上述支票二張合計6,300,000元支付第二期工程款。又被告交付原告之「大同公司馬達出廠證明暨保證書」及「光太製品出廠材質證明書（攪拌機）」上記載出廠日為西元2005年即民國94年6月30日及民國94年5月19日。
６、94年8月24日被告寄發第三期工程款發票予原告；並另主張94年8月25日完成本件工程全部機器之交貨及安裝程序。
７、94年9月2日被告以工程聯繫單通知原告及監造單位略以：承攬之鹿谷淨水場遷建工程之相關設備製計矩形刮泥機八套．．．已於94年8月25日安裝完成。各項設備控制盤之動作及功能需求依據原設計之P&ID圖配合現場其他設備控制盤與中控系統之聯繫與整合，唯本項非本公司之專業與工程範圍。
８、94年9月15日被告以工程聯繫單通知原告及監造單位等略以：有關鹿谷淨水場遷建工程案中矩形刮泥機、圓形刮泥機、膠羽機、攪拌機等設備安裝及試俥事宜。並說明上開設備已於94年8月25日陸續安裝完成，請原告依合約立即支付設備安裝款計新台幣315萬元並簽立後續工作協議書等，並敘明有現場儀電及配線部分依約非被告工作範圍等語。原告則於94年9月15日以備忘錄回覆被告略以：被告尚未完成合付款之第二階段交貨及點驗手續，同時被告切結於94年9月15日進行試機工作完成迄今未進場施作；並請於三日內進行合約第三階段款項作業，並至遲於94年9月25日完成，原告即依約付款。
（四）工地監造單位以品質改正通知原告：94年8月15日「矩形刮泥機池底軌道未施作SUS316槽型銅、94年8月25日「鏈條未設安全防護罩」、94年8月28日「矩形刮泥機驅動裝置基座材質不符」、94年8月30日「矩型刮泥機驅動鏈輪材質不符」、94年9月25日「沈澱池刮泥機鏈輪生銹」等瑕疵。而上開瑕疵原告並於94年9月15日以存證信函通知被告略以，有關淨水廠遷建工程，請依合約書之規範施作等語（被告對收受上開存證信函並不爭執，惟辯稱否認有上開瑕疵，且若有瑕疵亦應由原告負責）。
（五）原告於94年9月22日委任律師發存證信函予被告略以：前亦以存證信函附備忘錄方式催告永億富公司最遲應於94年9月25日前完成工程，．．逾期即『解除』雙方前揭合約書，並要求．．負所有相關損害賠償責任」。同年9月28日原告再以存證信函通知被告行使解除權，解除系爭契約。
（六）原告於94年10月10日與大目機械工業股份有限公司簽立設備改善合約書，載明施工補救及完成檢驗報告，並約定合約總價為2,600,000元整。
（七）被告於94年11月4日以存證信函通知原告，認原告解除契約無理由，被告自簽約後誠實履約，並完成機器設備安裝，原告以非被告依約應完成工作指摘被告未完工是規避付款義務，並以原告未付第三期款行使同時履行抗辯。同年11月10日被告再以存證信函通知原告略以：被告已安裝，原告退回第三期款發票無理由。94年11月11日原告再以存證信函通知被告略以，退回發票因發票金額有誤，同時被告尚未安裝及試俥完成。
二、兩造協議簡化爭點：
（一）本件被告履約交付機器設備等是否有遲延？若有遲延是否可歸責於兩造？被告依約交付系爭合約機器時程是否因此受到影響？原告主張依系爭合約第6條及第9條規定請求被告給付違約遲延金額是否有理由？
（二）被告請領第二期工程款時並未依約交付材質證明文件正本，而被告可否以原告未給付第三期款遲延等理由而主張同時履行抗辯？原告是否已同意而交付影本代替正本？
（三）被告有無完成系爭合約付款辦法之第三期工程？
（四）被告就前述第三期工程是否「完工」？有無遲延？
（五）被告反訴依系爭合約第7條第2項及第6條規定請求原告給付第三期工程款是否有理由？
伍、法院之判斷：
一、本件被告未依約於94年3月30日前將系爭契約約定之機器設備交付並不可歸責於被告。
（一）本件被告於送審資料審核通過後，即依現場工程進度將系爭契約約定之機具於94年4月22日送至工地現場交貨，並未遲延。
１、有關系爭合約之機具設備之「送審資料」經過、機具交付、原告給付第二期款等事實，詳如上開兩造不爭執事實（三）１、２、３、４、５等所示。
２、按建華公司95年7月29日建工設字第950729261號函說明二記載：「有關混合機、豎型膠羽機、矩形括泥機及圓形括泥機因第一次送審，未使用合約規定需要A3圖面，故當面退回予承商（乙男營造有限公司）自行攜回修改後再審」，次查遍觀送審檔案資料卷內並無任何實體退件公文，故被告陳稱第一次送審資料並非被告所提供送審資料規格、功能及品質等實體事項不符資格而遭退件，而係因文書影影印作業不符建華顧問公司要求，而遭退回予原告，而原告亦未告知被告直接逕行立即修改放大影印提供予建華顧問公司。兼考量被證一、被證二工程連繫單上均是由被告發函予原告詢問有關送審情況等事實足證，有關將系爭合約機具之送審資料，雖由被告送件予建華公司，惟仍應由原告對建華公司（代表之業主）負責，從而原告陳稱應由被告對送審資料遲延負責云云，即無所據。又系爭契約約定機具，經業主於94年3月28日「送審通過」，考量被告準備交貨應有相當合理期間等情，則原告主張被告依約應於同年月30日交付系爭機具設備，否則即應負遲延責任云云，亦無所據。
３、同上論述，機具設備「送審通過」若有遲延，似可歸責於原告，而被告並無何過失，應先敘明。
（二）查本件系爭契約中約定之買賣標的「混合機、豎型膠羽機、矩形括泥機、圓形括泥機」（下簡稱混合機等機器）是用處理業主台灣省自來水股份有限公司淨水及廢水，即業主將儲水槽內之水，透過混合機、豎型膠羽機、矩形括泥機、圓形括泥機，達到攪拌、沉澱及將懸浮物利用化學作用予以凝聚成為較大物質再予清除。次查系爭契約約定之混合機、豎型膠羽機、矩形括泥機、圓形括泥機是安裝於19座圓形及方形泥作之水槽上方，而19座圓形及方形泥作之水槽就是自來水公司儲水池，蓄水及廢水處理之用，此有被告提出之被證13現場平面圖可稽，亦為兩造所不爭執，是自堪信為真實。從而原告必須先完成19座圓形及方形泥作之水槽後，被告始能依系爭合約「安裝」上開混合機等機器亦足證明。
（三）94年3月30日前，系爭19座圓形及方形水槽土木泥作工程尚未完工，被告無法交付、安裝系爭混合機等機器設備。
１、經查原告向被告購買混合機、豎型膠羽機、矩形括泥機及圓形括泥機（即系爭機具）是用於業主台灣省自來水股份有限公司淨水及廢水處理之需要，分別將儲水槽內之水，透過混合機、豎型膠羽機、矩形括泥機及圓形括泥機，達到攪拌、沉澱及將懸浮物利用化學作用予以凝聚成為較大物質再予清除。故原告向被告購買系爭機具是安裝共計19座圓形及方形泥作之水槽（下稱19座水槽）上方，即混合機x2套：安裝位置混合池（共2池）、膠羽機x6套：膠凝池（共6池）、矩型刮泥機x8套：2沉池x2套（共2池）、沉澱池x4套（共4池）、廢水池x2套（共2池）、圓形刮泥機x3套:廢水濃縮池x1套（共1池）、污泥濃縮池x2套（共2池），此有被告提出之被證13現場平面圖可證，是自堪信為真實。而19座圓形及方形泥作之水槽，施工程序簡單區分應有，「開挖水槽」、「綑綁鋼筋」、「版模組立」、「混凝土澆置即灌漿」、「拆模」、「土木驗收」及「試水確認絕無漏水之情形」，而試水程序必須經過14天測試，先將水槽內的水打滿，經過連續14天測試如果水槽內的水位並無下降之情形者，始代表水槽並無漏水之現象，始可再進一步進行在上面安裝系爭混合機等機器等程序及安裝畢後之檢測等事實，亦具被告陳述明確，並提出上開平面圖等為據，復為兩造所不爭執，是自堪信為真實。
２、依系爭卷附建華工程顧問股份有限公司民國95年7月29日，以建工設字第950729261號函覆本院所附之工程日報表中之94年3月份「重要事項之紀錄」記載：
a.3月4日：污泥濃縮池拆模
b.3月5日：污泥濃縮池牆組模。
c.3月6日：污泥濃縮池牆組模。
d.3月7日：污泥濃縮池牆組模。
e.3月14日：污泥濃縮池牆模組立。
f.3月15日：二沉池雜物吊除。
g.3月16日：廢水池開挖。
h.3月17日：二沉池回填PC及廢水池PC混凝土澆置。
i.3月18日：污泥濃縮池牆3鋼筋排紮。
j.3月20日：污泥濃縮池牆組3模板組立。
k.3月21日：污泥濃縮池牆組3模板組立。
l.3月22日：污泥濃縮池牆組3模板組立。
m.3月23日：污泥濃縮池牆3脫水機房牆混凝土澆置、二沉池土堆巨石破碎。
n.3月24日：廢水池外牆模組立。
o.3月26日：二沉池後方巨石破碎膠凝池、快混池、沉澱池池底清理。
p.3月27日：二沉池後方巨石破碎廢水池放樣。
q.3月28日：二沉池後方巨石破碎，二沉池回填。
r.3月29日：消毒室及廢水濃縮池開挖。
s.3月30日：廢水濃縮池開挖9。是依上開記載至94年3月31日止系爭契約記載被告應交貨之時間，上開19座主體水槽泥作工程均尚未完工，或正在逐步施工階段，或尚處於開挖階段、或只達模板組立、或混凝土澆置作業。根本未到達拆除模板、土木驗收、試水。故被告辯稱94年3月月31日前原告未完成主體水槽泥作工程，根本無法提供原告安裝系爭混合機等機器環境應足證明。
３、原告雖提出原證十六指稱94年3月30日土木工程基礎設施已經可以安裝系爭機器云云。惟查：
①建華公司95年12月8日以建工字設第000000000號第二次函覆本院有關原證十六資料為何時明確表示：原告所提之附件「疑為94年4月8日所召開之14次施工進度執行檢討會中，由施工單位提會報告之內容，惟由於未列入會議記錄故無法確認是否即為當時報告之內容，僅依其所提之日期研判為該段時間」，並附第14次施工進度執行檢討會會議記錄為證。是建華公司本不能確認上開原證十六是否為真正、真實，同時確認並非是會議記錄內容。
②次查依建華公司提出之「第14次施工進度執行檢討會會議記錄」顯示，該次會議僅有原告公司工地宋主任代表參加，被告並未與會，從而原告陳稱原證十六是兩造會議協商云云，亦不足採。
③再查上開建華公司2.「本工程歷程係以監工日報表為準。經再次查對監工日報表說明紀錄，關於本公司95年11月3日發文字號：建工設字第951103316號函說明3之第（2）點，特予更正如次表。」等語，是亦足證建華司於95年11月3日發文字號：建工設字第951103316號函之說明3之第（2）點，應屬錯誤不足採信。是原告主張原證十六依建華公司95年11月3日建工設字第951103316號函，認為被告於94年3月20日即可進場施作云云，即無所據．不能採信。
④綜上，並參考上開說明，足證94年3月30日前，本件工程被告尚無法進場安裝系爭機器設備，原告此部分主張並無理由。
４、依系爭契約第7條「交貨期限」之約定：「被告依現場施工程進度進行交貨或原告通知交貨後30天內交貨至工地，最晚應於94年3月30日完成交貨並安裝完成，94年4月30日前完成測試，逾期以逾期罰款計罰，若非因被告設備因素無法完成測試，則不在此限，得由雙方共同協商後另定期限完成。若原告因其他因素無法讓被告於94年3月30日前交貨並安裝完成，則視同被告交貨安裝完成，被告並得立即向原告請領60%工程款項，被告不得以任何理由拒絕。」。原告雖主張本件被告未依上開約定之「工程進度」交貨，而認有違約遲延給付云云；惟查：
①本件工地現場之木土工程至94年3月30日止，尚無法供被告交貨及安裝機具設備詳前述，且查原告始終未曾舉出原告在工地現場19座水槽，何水槽於何時可供被告安裝機器設備？又何時請求或催告被告安裝而被告不安裝之有利於己證據。是被告空言稱被告違約云云，即不足採。
②次查被告主 張華 接獲建華公司「送審資料」核定之通知後，即積極備妥機器設備，並依工程進度，於94年4月22日交貨，但因原告19座水槽之基礎工程嚴重落後，沉砂池、沉澱池、廢水池之混凝土泥作工程或未完成、或待試水（即漏水檢查），以及經歷颱風大雨等非工作日，故機器暫置工地無法安裝，直至94年6月起始配合原告水槽泥作工程建造、試驗完成，第一時間內配合進場施工安裝，直至94年8月25日安裝完成所有機器等語，並提出被證4、被證5工程連繫單等為據，核與建華公司函覆本院所附之監工日報表、及95年11月16日函示資料相符，此外並有被告提出之工程連繫單詳如不爭執事實（三）記載，是被告陳稱業依19座水槽施工進度為前開機具設備安裝、測試等語，核屬有據。
③再查原告雖提出原證十四所附品質改正通知書主張被告交付之上開機具設備有缺失及瑕疵等語，惟查機具設備運至工地久不安裝或安裝過久後，即會發生生銹之情事，是上開瑕疵中「沈澱池刮泥機機鏈輪生銹」，似亦足推認本件訟爭機具設備早經於95年8月25日前運至工地現場，並安裝於19座水槽上。從而本件原告未提出被告何時始將系爭機具運送至工地？何時安裝畢？原告何時檢測等，空言陳稱被告違約逾期施作云云，即無所據。
④末查本件原告並未通知被告交貨，而係主張被告應依上開約定第7條「施工進度」交貨（95年10月4日言詞辯論筆錄）。次查，前述19座水槽至94年3月30日止土水泥作工程尚未完成，被告無法依據工程進度交貨安裝如前述，從而原告主張可歸責於被告之原因遲延交貨（即未依工程進度交貨）云云，即無理由，又本件遲延交貨測試因土地泥作工程未完工所致，則應可歸責於原告。
５、再按原告雖陳稱系爭契約第7條交貨期限規定「其他因素」，並非係指被告抗辯「未完成土木基礎工程，致被告無法安裝混合機等機器」情形云云，惟依前述及上開契約文句明文，本件系爭混合機等機器安裝之基礎19座水槽土本泥作工程未完成前，因系爭混合機等機器無法安裝，自無要求被告先行交貨放置於工地任其污銹、損毀之理，況且原告迄未舉證證明要求被告於94年3月30日交貨，是原告前開主張並無理由。綜上，本件乃因不可歸責於被告之原因，致被告逾94年3月30日期限始將系爭混合機等機器交付原告，應足證明。又依上開說明，本件被告給付遲延，乃因原告未能提供適合履約條件（即完成19座水槽之土地泥作工程）。
６、末查本件混合機等機器設備送審文件，至94年3月28日始經建華工程顧問股份有限公司原則認可，是被告抗辯稱上開送審文件經認可後，須備料製作混合機等機器設備，不可能在2日後（94年3月30日）即依約交貨，本有理由。次查有開上開混合機等機器設備文件送審資料確須原告之協力，此觀建華工程顧問股份有限公司函覆本院之附件資料上均有兩造之蓋章即明，是被告抗辯稱因設備文件送審遲延，無法於94年3月30日前交貨云云，亦有所據。
二、原告主張被告請領第二期工程款時並未依約交付材質證明文件正本，故得主張同時履行抗辯而拒絕給付第三期款並無理由。
（一）查被告乃於94年4月22日由工程師黃天佑將上開19座水槽機器設備送至鹿谷工地現場卸貨，並由原告公司宋姓工地主任簽收等事實詳如前述；嗣同年5月18日被告將提出第二期款發票與簽收單正本，向原告請款，原告於同日開立兩紙分別票期為94年8月12日、94年9月12日票款各為3,150,000元支票交付被告屆期均兌現，此亦經證人丁○○於本院95年6月30日言詞辯論期日證述屬實。是自堪信為真實。從而被告已付清第二期款並無保留，嗣於94年9月以後，再主張被告未交付材質證明「正本」為由，對被告第三期款請求主張同時履行抗辯云云，並無理由。
（二）再查本件被告向原告請領上開第二期款時，僅交付材質證明之「影本」等事實並不爭執；又依照系爭契約第六條付款方法中第二款請款條件之約定，被告本應交付材質證明「正本」，亦為當然解釋。惟查：
①本件原告收受被告交付之材質證明影本未為反對而為第二期款之給付如上述，是材質證明顯非本件被告請求原告給付第三期款之「付款條件」，是原告主張同時履行抗辯並無理由，詳如上述。
②次查依系爭訂購合約書約定，本件系爭契約是以買賣契約為主之無名契約，依約被告最重要之給付義務即交付19座水槽上之機具設備，而此部分機具設備被告業已全數交付畢，是被告系爭契約主要之給付義務業已終結。
③且本件系爭工程進行中，原告公司營運發生困難，而工程又多所遲延，業經被告陳述明確，復為被告所不爭執；又依系爭契約第六條付款辦法第1款之約定，原告於請領第一期款提供之同額履約保證票（4,725,000元整，支票號碼：ZA0000000）予原告，原告並應於被告交貨後由被告無息領回。從而被告抗辯，被告業已交貨並經原告收受無訛，原告卻無正當理由拒不交還該支票，被告恐原告違反合約提示或交付他人，將造成被告信用之重大瑕疵，故以被證三台北148支局第00742號存證信函要求原告返還未果，為維護自身權益，自得依法扣留材質證明正本等語，亦屬有據。
三、被告業依成系爭契約第7條規定交付機器設備，並完全系爭契約第6條之付款條件主要工作，得請求原告依付款辦法給付第三期工程款。
（一）依系爭契約第6條付款辦法中，本件第三期款請款附件為：「發票、安裝完成檢驗報告書」，而第三期款之「施作」項目則為：「設備安裝並經檢查完成」，是系爭契約之「檢查」，被告指稱應係指形式上比對與工程書所載規模、格式是否相符，至於正式通電使其運轉、試俥等乃第四期驗收之範圍等語，核屬解釋系爭契約之當然，亦足採據。從而被告陳稱未經驗收、試俥無庸給付第三期款云云，並無理由。
（二）再查被告於94年8月25日將19座水槽上之機器設備全數安裝畢，亦據被告提出94年9月2日、94年9月15日（被證四、五）之工程聯繫單為據，本堪信為真實，詳如前述。且查：
１、被告於94年9月29日檢附發票向原告請領第三期工程款，原告則於同年10月1日逕將系爭發票退回而拒絕給付款項，被告乃於同年11月10日以被證七內湖碧湖郵局第440號存證信函通知原告略以：本件工程已有安裝之事實，原告無法退回此安裝事實，請原告必藉此不法手段拒付工程款等語。原告則94年11月11日以鳥松郵局第332號存證信函通知被告略以：退回證明單概因發票金額有誤，被告尚未安裝試完成，無履約何來拒付工程款之事，請被告勿藉任何方法強索工程款等語。是由上開兩往來之信函可知，本件被告將系爭契約第三期之安裝檢查及第四期之驗收、試俥混為一談，而拒絕在試俥前給付第三期款，是被告陳稱，原告藉詞遲延給付第三期款云云，並非無據。
２、再查依原告提出原證四94年9月22日存證信函通知被告內容，另載明：「被告施作之工程至遲應至．．另依被告所立時間表切結書，亦應於94年9月15日完成單體試車」，是被告陳稱若被告未交貨及安裝完工，原告又如何能於嗣後完成「試車」，是被告主張本件上開機器設備業於94年8月間即安裝及檢查畢等語，亦非妄語。
（三）本件被告交付及安裝之機器設備有部分瑕疵。
１、被告交付及安裝之機器設備有瑕疵，詳如兩造不爭執之事實（四）所示，並有原告提出之監造單位建華公司提出品質改正通知單可稽等可稽，是自堪信為真實。次查上開品質改正通知單中有關94年8月28日「矩形刮泥機驅動裝置基座材質不符」、94年8月30日「矩型刮泥機驅動鏈輪材質不符」均與被告主張之安裝及檢查畢時間相近，從而被告未提出證據，空言抗辯稱上開「瑕疵」並不存在，或縱有瑕疵亦可歸責於原告云云，即非可採。
２、次按本件系爭契約為買賣與承攬之混合契約，被告主要義務即為交付及安裝淨水廠19座水槽上之系爭機器設備，是若上開機器設備若經安裝及檢查完成，並依請款附件提出「檢驗報告書」後，被告所盡義務才告完成，而本件被告交付之上開機器設備仍有上開瑕疵，從而原告抗辯稱被告未盡第三期付款之義務，是於94年8月間尚無給付義務云云，亦有理由。
３、又本件被告不履行檢修上開「瑕疵」義務，原告乃於94年10月10日與訴外人大目機械工業股份有限公司簽立設備改善合約書，載明施工補救及完成檢驗報告，並約定合約總價為2,600,000元整，而上開契約書之報價單中載明之報價「品名」部分，諸如「矩形刮泥機池底軌道SUS316槽型鋼、鏈條、刮板安裝」等與上述原告提出之品質改正通知單上「瑕疵相符」，是自堪信為原告所稱，被告不修補瑕疵，乃請求第三人大目公司進場修補瑕疵等語為真實。再查原告為修補上開「瑕疵」計花費2,600,000元，亦據原告提出與大目機械工業股份有限公司間之「契約書」（原證九）為證，是亦堪信為真實。
４、本件原告主張解除兩造間系爭契約並無理由。①本件系爭契約為無名契約，兼具買賣及承攬之混合契約，本件被告所負主要義務如前述，即交付及安裝機具設備如前述，是上開瑕疵顯非重要且可修補，參照民法第494條規定，原告主張以瑕疵為由解除契約云云，本難認於法相符。
②查系爭19座水槽上之機器設備既經安裝於水槽上後，即即附合於水槽上屬業主所有，而不能再任由原告或被告取回。是原告主張解除契約後亦無法回復原狀將系爭機器設備返還被告，是原告主張解除契約並無理由。
③又依兩造不爭執事實（五）所示之存證信函顯示，原告乃要求被告依切結書於94年9月15日完成單體試車，及完成工程（含第四期款檢驗收）而予催告，並非是就上開第三期工程款之工程瑕疵修補為催告，是原告以此為由催告解除契約亦於法不合。
④綜上本件原告主張經催告後解除契約云云，於法不合，難認有理由。
５、被告拒絕修補瑕疵，原告自行洽第三人修補後，自得扣減本件被告得請求之第三期款。
①本件系爭無名契約於機器設備安裝後，若契約無明文規定，應適用承攬契約之法律規定如前述。
②次查，被告對原告提出之瑕疵證明即工程改進通知單並不爭執，同時亦自承於94年8月25日後因自認工程交付及安裝畢，不願再進場施作改善上開瑕疵，從而原告主張被告拒絕修補瑕疵核有理由。
③綜合上述，本件原告依民法第494條規定，於與上開大目機械股份有限公司簽約修補瑕疵後，要求被告給付該部分款項2,600,000元，即有理由。故被告請求之第三期款中，原告主張可得扣除上開金額亦有理由，應予准許。
④原告雖抗辯稱解除契約及損害賠償云云，惟有關上開法律適用乃法院職權，並經闡明令當事人辯論，亦應敘明。
四、被告反訴主張依系爭合約第7條第2項及第6條規定請求原告給付第三期工程款550,000元部分為有理由。經查本件業主所有系爭淨水廠工程，業於95月4月21日進入驗收程序，於95年11月底完成驗收，此有建華公司提出之函可稽，是自堪信為真實。從而被告反訴主張第三期工程業已安裝及檢查通過並得請求工程款等語，核有理由。又被告請求原告給付之第三期款工程有瑕疵，經原告修補後花費2,600,000元如上述，是經扣除此部分款項後，被告得反訴請求原告給付之金額為550,000元及自起訴狀繕本送達翌日即95年4月20日起至清償日止，按法定利率計算之遲延利息自有理由，應予准許。反訴原告逾此部分請求即無理由，應予駁回。
五、本件原告本訴部分並無理由，應予駁回。本件被告未依約於約定時間完工，乃可歸責於原告之事由，從而原告主張被告應給付逾期罰款部分並無理由，又本件原告解除兩造間之系爭契約並無理由，從而原告請求修繕費用及因此損失之估驗款、額外人事支出部分金額等均無理由，應予駁回。
六、本件事證已明，兩造其餘爭點，提出聲請調查及未經斟酌之證據，及其他攻擊防方禦方法，核均與判斷結果無涉，爰不一一敘明。
陸、假執行部分：本件原告之訴並無理由，是其假執行之聲請即失所據，應併予駁回。又被告即反訴原告勝訴部分，兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行或免為假執行，經核反訴原告勝訴部分均無不合，爰分別酌定相當擔保金額，予以准許。反訴原告敗訴部分，其假執行之聲請亦失所據，應併予駁回。
柒、結論：本件原告之訴為無理由，被告即反訴原告之反訴為一部有理由，一部無理由，爰依民事訴訟法第78條、第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中華民國96年1月24日
民事第四庭法官洪遠亮以上正本係照原本作成如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國96年1月24日
書記官陳莉庭