裁判字號：最高法院95年台上字第6651號刑事判決
裁判日期：民國95年11月30日
裁判案由：違反兒童及少年性交易防制條例
最高法院刑事判決九十五年度台上字第六六五一號上訴人甲○○上列上訴人因違反兒童及少年性交易防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十五年七月十九日第二審判決（九十五年度上訴字第二九八號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十二年度偵字第一０九０四號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、關於意圖營利媒介未滿十八歲女子為性交易為常業及散布足以媒介、暗示促使人為性交易訊息之廣告部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠本件原判決所認定代號9208，花名「 小波 」或「 小愛 」、代號9204，花名「 小倩 」之女子證稱：其等均有出資新台幣（下同）一萬元等語，足見其等二人為共同經營泡沫紅茶店之股東，非上訴人所僱用之員工，原判決認定該二女子為上訴人所僱用之員工，其認定事實，顯與卷證資料不符，自非適法。㈡車伕朱○○證稱：其於民國九十二年四月十六日晚上八時三十分許，接洽並搭載代號9204之少女，至嘉義市○○路○○○號嘉○大飯店810室為性交易，並代收淫資，上訴人並未在場，亦無行為之分擔，則朱○○所為與上訴人無關。朱○○為誣陷上訴人所證：上訴人曾上網找尋客人，及9204、9205、9206、9207、9208等人所證：客人為性交易之淫資由上訴人收受等語，均非真實；而帳冊所載之內容僅有少女之代號，但日期及細目均付闕如，且金額中之一千五百元、五百元均與性交易無關，雖代號9204所指，客人繼續交易之第二小時僅收費五百元，悉由少女取得，非但與交易常規不符，且上訴人未得分文，亦違常情。㈢本案之犯行與上訴人之前於九十年七月間至九十一年十二月底所從事媒介性交易之犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同為連續犯；而之前之犯行於九十二年九月十八日確定，本案犯行自為上開確定判決效力所及，原審另為罪刑之宣告，自有未洽。㈣警方人員喬裝嫖客來電洽詢性交易情事，究為何人接聽，且喬裝嫖客之警員亦證稱：未曾見過上訴人，則上訴人究於何時、何地、載送何人為性交易之行為，均乏證據以資證明，乃上訴人於原審請求將上開對話之錄音為聲紋之比對，原審未加調查，調查職責尚有未盡。㈤證人朱○○於審理中雖證稱：其與上訴人分任車伕之任務，但經上訴人當庭予以質問時，該證人已改稱：其係記憶錯誤；且上訴人之車輛之前因車禍而不堪使用，自無從分任車伕之可能云云。查原判決認定上訴人於八十八年間因違反著作權法，經判處有期徒刑五月確定，於九十年一月三十日易科罰金執行完畢，仍不知悔改，與其妻何○筑（另案經判刑確定）自九十二年三月初某日起，共同先以散布具有性暗示可媒介色情交易之「清純玉女，ＰＳ陪你做愛做的事哦，只要一般傳播價哦，意洽：0000000000、0000000000」廣告傳單予不特定男客，復基於共同意圖營利媒介未滿十八歲女子為性交易為常業之犯意聯絡，自九十二年三月中旬起，在嘉義市○○街○○號共同經營「辣○泡沫紅茶店」，連續僱用未滿十八歲之女子江○○（代號9204，花名「小倩」，000年0月0日生，姓名詳卷）、陳○○（代號9205，花名「BOBO」，000年0月0日生，姓名詳卷）、林○○（代號9206，花名「 小圻 」，000年0月00日生，姓名詳卷）、林○○（代號9207，花名「 小紋 」，000年0月0日生，姓名詳卷）、廖○○（代號9208，花名「小波」或「小愛」，000年0月00日生，姓名詳卷）從事姦淫之性交易，另僱用知情之少年朱○○（000年0月0日生，另案由台灣嘉義地方法院少年法庭裁定交付保護管束處分確定）擔任車伕，而媒介未滿十八歲之少女與不特定男客至嘉義市各地之旅館姦淫，上訴人並偶有載送少女賣淫之工作，每次性交易收費二千五百元，其中車伕抽取五百元，上訴人夫妻再抽取五百元，剩餘之一千五百元由賣淫之少女取得，其等二人均賴此維生，並恃以為業。嗣於九十二年四月十六日晚上八時三十分許，媒介江○○（代號9204）至嘉義市○○路○○○號嘉○大飯店810室為性交易時，為警當場查獲，並扣得上訴人所有供性交易用之0000000000之手機一支、帳冊二本、履歷表八張等情，係依憑證人江○○所證：上訴人係上開辣○紅茶店之老闆，其於九十二年三月底應徵，同年四月一日從事性交易，應徵時由上訴人面試，前後共進行八次性交易，由上訴人或朱○○載送賣淫，每小時收費二千五百元，上訴人及車伕各抽五百元，其餘款項歸其取得，第二個小時以後每個小時一千元計費，其分得五百元，客人之費用先交予上訴人，隔月初五分錢，何○筑會用「傳播妹」名義上網找客人，她平常在店內監視我們，客人上門都由老闆接待，在何○筑身上查獲之小冊是性交易之紀錄等語。證人即朱○○於偵、審中所證：其自九十二年三月起當車伕，載過小圻（9206）、小倩（9204），其與上訴人都曾擔任車伕，每載一趟得五百元，老闆娘何○筑知道店裡有從事性交易，店裡有六位小姐BOBO（9205）、小倩（9204）、小圻（9206）、小愛或小波（9208）、小紋（9207）、小慧（未經查獲真實姓名年籍），其係經由上訴人面試應徵，扣案帳冊為其所記載，每次交易之費用二千五百元先交予上訴人，上訴人曾上網找客人，「清純玉女，ＰＳ陪你做愛做的事哦，只要一般傳播價哦，意洽：0000000000、0000000000」之廣告傳單，係上訴人命其散發等語。證人「BOBO」、「小圻」、「小紋」、「小波」等四人亦指證：上訴人經營性交易色情應召姦淫之情甚詳，上訴人亦坦承該帳冊係其交予何○筑保管並負責記帳，扣案之電話為其所有，小廣告上所登載之0000000000號行動電話為其所有等語，並有扣案之帳冊、小廣告等證據，資以證明上訴人有意圖營利媒介未滿十八歲女子為性交易為常業及散布足以媒介、暗示促使人為性交易訊息之事實，因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判依修正前牽連犯之規定，論處上訴人共同意圖營利而媒介使未滿十八歲之人為性交易為常業罪刑（累犯），已敘明其所憑之證據及認定之理由，並以上訴人所辯：其夫妻未散布色情小廣告，而係遭朱姓少年所誣陷；「小倩」及「小波」一起承租場地作外場，少年朱○○亦有入股五百元，「小倩」及「小波」均承認各出資一萬元，她們是老闆不是員工，上訴人所有之車輛之前因車禍受損，不能使用，無法用以接送；又本案與第一審法院九十二年度少連訴字第三八五號之犯罪事實，有裁判上一罪關係，應為免訴之判決云云，如何不足採信，亦於理由中詳加說明與指駁。另比較新舊法之結果，認行為時之舊法為有利而依舊法處斷，從形式上加以觀察，並無違背法令之情形存在。次按證據之取捨，屬於事實審法院之職權，其取捨苟不違背經驗或論理法則，即不容任意指為違法。查證人朱○○證稱：上訴人邀其入股，故繳了五百元。證人「小波」、「小倩」均證稱：其有出資一萬元為投資等語甚詳，則「小波」等人雖有投資，但上訴人仍為上開「辣○泡沫紅茶店」之負責人亦明。又第一審法院之九十年度少連訴字第一六號，原審九十二年度少連訴字第三八五號判決，係指上訴人於嘉義市○○路○○○號二樓之「藍○啤酒屋」，媒介未滿十四歲之女子與男客至凱○汽車旅館為性交易，於九十年七月二十九日為警查獲，其與本案之犯罪時間相隔達一年七月以上，應係另行起意，已據原判決敘述詳確，核無所指違背法令之情形存在，又上訴人既為上開媒介色情之行為，則其是否另有接送應召女子之行為，於判決之成立不生影響。其餘上訴意旨，無非就原審採證認事職權之任意指摘，自非上訴第三審法院之適法理由，其此部分之上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
二、關於違反勞動基準法部分按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為法所明定。本件上訴人甲○○違反勞動基準法部分，原審係依勞動基準法第七十七條（違反同法第四十五條、第四十八條規定）之規定論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，原審雖認此部分之犯行與上開意圖營利而媒介使未滿十八歲之人為性交易為常業之重罪部分為裁判上一罪，但上開重罪部分之上訴為不合法，由本院從程序上予以駁回，對於輕罪部分，亦無從適用審判不可分原則為實體上審判，上訴人就輕罪部分一併提起上訴，顯為法所不許，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十五年十一月三十日
最高法院刑事第五庭
審判長法官莊登照
法官洪明輝法官黃一鑫法官林秀夫法官徐昌錦本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年十二月七日
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