裁判字號：臺灣臺北地方法院92年訴字第2988號民事判決
裁判日期：民國92年08月27日
裁判案由：確認債權存在
臺灣臺北地方法院民事判決九十二年度訴字第二九八八號
原告統芳股份有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人丙○○被告 永偉 營造工程有限公司法定代理人甲○○被告營新實業股份有限公司法定代理人戊○○訴訟代理人丁○○右當事人間請求確認債權存在事件，本院判決如左：
主文右當事人間確認債權存在事件，本院判決如左：
主文確認被告永偉營造工程有限公司對營新實業股份有限公司有新台幣壹佰壹拾柒萬貳仟伍佰元之債務存在。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告永偉營造工程有限公司負擔八分之三，餘由原告負擔。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）確認被告營新實業股份有限公司對被告永偉營造工程有限公司有新台幣（下同）壹佰伍拾陸萬叁仟叁佰零壹元之債權存在。
（二）被告永偉營造工程有限公司應給付被告營新實業股份有限公司壹佰伍拾陸萬叁仟叁佰零壹元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，並由原告代為受領。
（三）訴訟費用由被告負擔。
二、陳述：
（一）緣被告營新實業股份公司（下稱營新公司）前積欠原告貨款未償，經原告先後向台灣新竹地方法院聲請發支付命令，金額分別為壹佰壹拾柒萬貳仟伍佰元、捌拾伍萬壹仟柒佰元及貳拾伍萬伍仟貳佰玖拾貳元，故原告取得前開執行名義後，因被告營新公司對被告永偉營造工程有限公司（下稱永偉公司）有債權存在。原告已依法對被告營新公司取得執行名義，並據以執行被告營新公司對被告永偉公司之工程款債權，因被告永偉公司否認被告營新公司對其有債權存在而提出異議，經執行法院通知原告提起本訴，則原告對本件訴訟應有法律上利益，而得對不安之法律狀態以判決予以除去而得提起本訴。又被告營新公司對被告永偉公司並未行使權利，顯係怠於行使權利，原告為保全債權，自得以自己名義，依民法第二百四十二條之規定，代位行使被告營新公司對被告永偉公司之權利。
（二）對被告永偉公司抗辯之陳述：被告營新公司對永偉公司有債權存在。１被告營新公司於九十一年一月五日承攬被告永偉公司之科學工業園區四期竹南
基地開發—第二階段工業區開發工程工地之ＡＣ路面工程（下稱本件系爭工程），其材料總價係按實作數量計算，雙方簽定有工程承攬合約書。依合約書第五條付款辦法５、全部工程完工初驗後付至總工程費用百分之九十。６、正式驗收合格後結清尾款。被告營新公司施作之上開工程業於九十二年一月中旬正式驗收完工，並經業主新竹科學工業園區管理局驗收在案，則依上開規定，被告永偉公司自應給付新台幣一百五十六萬三千三百零一元工程尾款予被告營新公司。
２被告永偉公司以保固名義剋扣保留款，並稱依約其已付清各期工程款顯屬無據：
依據雙方簽定之合約書第十七條規定：本工程全部竣工自正式驗收合格之日起，由乙方負責保固一年。被告營新公司雖應負保固責任，然並無所謂保留款保留之約定。
３被告營新公司已完成工作，此可向業主函查即明，無須任另被告永偉公司單方
否認。且查被告永偉公司所指之瑕疵，乃係被告永偉公司施工所造成，與被告營新公司並無關涉，此可令被告永偉公司提出與業主之間所簽定之承攬契約，當可知原告主張為真實。是被告永偉公司以上所辯，亦無理由。
三、證據：提出支付命令暨確定證明書、發票、工程承攬合約書及存證信函（以上皆影本）等件為證。
乙、被告方面：
壹、被告營新公司部分：確實有這麼多工程款，且依約工程完工之後被告永偉公司就要驗收支付尾款。已由科學園區管理局辦理驗收，被告永偉公司已經繳交保固金予科管局。驗收部分是會同三方驗收，我們都有去。
貳、被告永偉公司部分：
一、聲明：原告之訴駁回。
二、陳述：
（一）原告係據被告永偉公司對鈞院民事執行處九十二年度執未字第一一二七五號執行命令聲明異議之事，提起本件確認判決之訴，惟前開命令執行金額為壹佰壹拾柒萬貳仟伍佰元，而本件確認債權金額為壹佰伍拾陸萬叁仟叁佰零壹元，則就超過前開命令之執行金額部分，原告即無即受確認判決之利益。
（二）被告營新公司並未對被告永偉公司享有工程款債權：被告營新公司係承攬被告之科學園區四期竹南基地開發第二階段工業區開發工程，依被告永偉公司與被告營新公司之工程承攬合約約定，該工程之工程款係依實作數量計算。而被告永偉公司已就被告營新公司所完成之合約工作付清各期工程款。被告營新公司所主張之工程尾款部分，依雙方工程承攬合約第五條及第十六條之約定，須待被告營新公司完成所有合約工作，經被告永偉公司驗收合格，債權始成立。然本件工程於被告營新公司履約期間內即發現多處及大面積裂縫，被告永偉公司已多次現場口頭、電話及書面通知被告營新公司依約完成工作，惟被告營新公司均相應不理，未達計算條件及承攬合約第十六條第二款完工條件，亦未依同條第一款報請被告永偉公司驗收，更無雙方工程承攬合約第五條第六款正式驗收合格之情事。是被告永偉公司收受前開執行命令前及收受時被告營新公司因尚未完成合約工作，對被告之工程款債權並不存在。
（三）被告永偉公司從未知悉原告所提參紙發票之開立，更無收受該等發票及申報稅捐機關之情事。
三、證據：提出工程承攬合約書、各期計算資料、工地照片及存證信函（以上皆影本）等件為證。
丙、本院依職權調閱九十二年度執字第一一二七五號執行卷宗。理由
甲、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款定有明文。經查：原告提起本件訴訟確認債權並請求被告給付，然其係基於強制執行法第一百二十條所提起之訴訟，因本院執行處前開執行程序僅核發扣押命令，尚未核發換價命令時，原告對被告營新公司並無直接法律關係，無法訴請被告營新公司向其給付，因而原告嗣後於訴訟進行中依民法第二百四十二條之規定代位行使被告營新公司對被告永偉公司之權利，均本於同一基礎事實，揆諸前開規定，該變更自屬合法，合先敘明。
乙、實體方面：
一、原告起訴主張：被告營新公司前積欠原告貨款未償，經原告先後向台灣新竹地方法院聲請發支付命令，金額分別為壹佰壹拾柒萬貳仟伍佰元、捌拾伍萬壹仟柒佰元及貳拾伍萬伍仟貳佰玖拾貳元。而被告營新公司對被告永偉公司又有工程款債權存在。原告已依法對被告營新公司取得執行名義，並據以執行被告營新公司對被告永偉公司之工程款債權，因被告永偉公司否認被告營新公司對其有債權存在而提出異議，故爰依據強制執行法第一百二十條規定，提起本件訴訟請求確認被告營新公司對被告永偉有壹佰伍拾陸萬叁仟叁佰零壹元之債權存在。又本件原告對被告營新公司有債權存在，被告營新公司對被告永偉公司有債權存在，惟被告營新公司對被告永偉公司並未行使權利，顯係怠於行使權利，原告為保全債權，自得以自己名義，依民法第二百四十二條之規定，代位行使被告營新公司對被告永偉公司之權利，故自得訴請被告永偉公司應給付被告營新公司壹佰伍拾陸萬叁仟叁佰零壹元及利息，並由原告代為受領。
二、被告永偉公司則以：原告係據被告永偉公司對鈞院民事執行處九十二年度執未字第一一二七五號執行命令聲明異議之事，提起本件確認判決之訴，惟前開命令執行金額為壹佰壹拾柒萬貳仟伍佰元，而本件確認債權金額為壹佰伍拾陸萬叁仟叁佰零壹元，則就超過前開命令之執行金額部分，原告即無即受確認判決之利益。
本件系爭工程被告永偉公司就被告營新公司所完成之合約工作已付清各期工程款。被告營新公司所主張之工程尾款部分，依雙方工程承攬合約第五條及第十六條之約定，須待被告營新公司完成所有合約工作，經被告永偉公司驗收合格，債權始成立。然本件工程於被告營新公司履約期間內即發現多處及大面積裂縫，經被告永偉公司已多次通知營新公司依約完成工作，惟被告營新公司均相應不理，未達計算條件及承攬合約第十六條第二款完工條件，亦未依同條第一款報請被告永偉公司驗收，更無雙方工程承攬合約第五條第六款正式驗收合格之情事。是被告永偉公司收受前開執行命令前及收受時被告營新公司因尚未完成合約工作，對被告之工程款債權並不存在等語置辯。
三、本件原告主張：被告營新公司前積欠原告貨款未償，經原告先後向台灣新竹地方法院聲請發支付命令，金額分別為壹佰壹拾柒萬貳仟伍佰元、捌拾伍萬壹仟柒佰元及貳拾伍萬伍仟貳佰玖拾貳元。而被告營新公司向被告永偉公司承攬本件系爭工程，被告永偉公司就其中百分之十之工程尾款尚未給付。原告已依法對被告營新公司取得執行名義，並據以執行被告營新公司對被告永偉公司之工程款債權，因被告永偉公司否認被告營新公司對其有債權存在而提出異議等情，業據其提出臺灣新竹地方法院支付命令暨確定證明書、發票、工程承攬合約書及存證信函等件為證，且為被告永偉公司所不爭執，並經本院調閱執行卷宗核閱屬實，自堪信此部分原告主張為真實。
四、被告營新公司並不否認其對被告永偉公司有原告所主張之工程款債權存在，而被告永偉公司則以前詞置辯，故本件之主要爭點即在（一）原告將被告營新公司併列為確認之訴之被告是否有確認利益存在，（二）營新公司就永偉公司尚未驗收之系爭工程之工程款債權是否存在，及（三）原告是否得代位訴請被告永偉公司給付系爭工程尾款。現就本件之爭點，析述如下：
五、原告對被告營新公司是否有確認利益存在部分：
（一）按確認法律關係成立或不成立之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起，民事訴訟法第二百四十七條定有明文。又按所謂即受確認判決之法律上利益，須因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者，始為存在，最高法院二十七年度台上字第三一六號著有判例可資參照。
（二）查，本件原告提起確認債權存在之訴，依強制執行法第一百二十條第二項規定，祇須以聲明異議之第三人永偉公司為被告，並將訴訟告知債務人營新公司即足，並未規定以債務人營新公司一併列為被告，債務人營新公司對於原告之起訴倘有異議，自可以參加訴訟之方式為之，或始將其一併列為被告。查，債務人營新公司對於原告前聲請本院執行處對第三債務人永偉公司發扣押命令始終未依強制執行法第十二條聲明異議，且營新公司亦於本案言詞辯論期日到場陳稱：其對被告永偉公司確實原告起訴之工程款存在等語（見本院九十二年七月二十三日言詞辯論筆錄，本院卷第四十七頁），故債務人營新公司既不否認對於被告永偉公司有上開債權存在，是原告依強制執行法第一百二十條第二項規定，對於聲明異議之第三債務人永偉公司提起本件確認債權存在之訴，復併列僅受訴訟告知且對於上開債權之存在無爭執之債務人營新公司為被告，即難認有即受確認判決之法律上利益。
六、本件債務人營新公司對被告永偉公司是否確有壹佰伍拾陸萬叁仟叁佰零壹元之工程款債權存在部分：
（一）原告係據被告永偉公司對鈞院民事執行處九十二年度執未字第一一二七五號執行命令聲明異議之事，提起本件確認判決之訴，此觀原告起訴狀所載之理由自明（見本院卷第七頁）。又本院執行處前開扣押命令所執行金額為壹佰壹拾柒萬貳仟伍佰元，此有九十二年四月四日執行命令附於執行卷宗可稽，然本件原告起訴請求確認債權金額為壹佰伍拾陸萬叁仟叁佰零壹元，並未就超過前開執行命令部分之債權金額復聲請執行法院核發執行命令，故自應認就超過前開命令之執行金額部分，原告即無即受確認判決之利益。
（二）依據營新公司與被告永偉公司簽訂之工程承攬合約書，第五條付款辦法係約定：全部工程完工初驗後付至總工程費用百分之九十、正式驗收合格後結清尾款（見本院卷第四十九頁）。被告永偉公司並不爭執關於工程尾款金額部分有達執行命令所載之壹佰壹拾柒萬貳仟伍佰元，但辯稱因工程有瑕疵未辦理驗收，故營新公司對其無此工程款債權及可將此部分充作保留款云云。然按，債權與其滋生之請求權，並非同一，債權若附有停止條件，或約定有清償期日，或有其他妨礙其請求履行之情事時，於停止條件成就後，或清償期日屆至，或妨礙請求履行之情事除去前，其債權雖然存在，但履行請求權則尚不存在。保留款因工程尚未完工驗收而未能發還，但上訴人對於林昌公司仍有未償債務存在，究不能因其給付期限尚未屆至而謂林昌公司之債權不存在。最高法院八十六年台上字第三七八五號、九十一年台上字第一九０八號民事判決意旨參照。查，１本件系爭工程是否辦理驗收等情，雖被告永偉公司與原告及營新公司間有所爭
執，但即便果如永偉公司所稱並未辦理驗收，僅係為營新公司對被告永偉公司之履行請求權尚不存在，仍不影響前開工程款債權之存在。
２又依據雙方簽定之合約書第十七條規定：本工程全部竣工自正式驗收合格之日
起，由乙方負責保固一年。被告營新公司雖應負保固責任，然並無所謂保留款保留之約定，故被告永偉公司不得以其與業主間之約定，要求營新公司於保固期間將工程尾款充作保留款。
（三）綜上，自應認為營新公司對被告永偉公司之工程款債權，在壹佰壹拾柒萬貳仟伍佰元之範圍內存在。
七、原告是否得依據民法第二百四十二條提起代位訴訟部分：
（一）按債權人聲請就債務人對於第三人之金錢債權為執行，經執行法院核發扣押命令，第三人不承認債務人之債權存在，依強制執行法第一百十九條第一項規定，向執行法院聲明異議；雖執行法院尚未核發收取或支付轉給命令，惟如有民法第二百四十二條前段情形，債權人仍可依該條規定，代位行使債務人對於第三人之權利，請求第三人向債務人為給付，雖其行使債權所得之利益係歸屬於債務人，不得以之僅供清償其一己之債權，但不得因此即謂該債權人無代位受領之權。最高法院九十年度台上字第九０五號判決意旨參照。
（二）經查，本件原告對債務人營新公司之執行程序中，聲請扣押營新公司對被告永偉公司之債權，而前開執行程序，經本院執行處於九十二年四月四日核發執行命令，扣押營新公司對被告永偉公司之工程款債權，又前開禁止（扣押）命令於九十二年四月十一日送達被告永偉公司，自應認前開禁止命令於是時發生效力。被告永偉公司既於收受本院執行處之禁止命令後即向執行法院依據強制執行法第一百一十九條第一項規定聲明異議，則執行法院自無進一步核發換價命令之可能，並通知原告就此部分有爭執之債權是否存在提起本件訴訟。又依據前開最高法院判決意旨，原告因執行法院僅核發禁止命令尚未核發換價命令前，無法逕提起「收取訴訟」而僅能主張「確認訴訟」，為求其訴訟紛爭之解決，仍得為代位行使債務人對第三人之權利。然原告是否得主張代位權，仍應端視本件是否合於民法第二百四十二條代位訴訟之要件。查，本件債務人營新公司曾先後於九十二年三月十一日、同年月二十一日以桃園府前郵局第四六七號、第五八九號存證信函向被告永偉公司催討系爭工程之尾款，此有原告所提出之存證信函影本在卷可稽（見本院卷第七十頁至第七十三頁），故營新公司既於原告對其為強制執行前，即向被告永偉公司催討工程款，自難認債務人營新公司有怠於行使權利之情形，從而，原告自無從主張民法第二百四十二條規定主張代位受領系爭工程款。
八、綜上所述，本件原告請求確認債務人營新公司被告之永偉公司有壹佰壹拾柒萬貳仟伍佰元之工程款債權存在為有理由，應予准許。至營新公司並未否認前開債權存在，且本院執行處所核發之扣押命令範圍僅為壹佰壹拾柒萬貳仟伍佰元，故自應認就營新公司及超過此部分請求確認工程款債權存在，即屬無據，應予駁回。
另原告又訴請代位營新公司收取其為被告永偉公司之工程款債權，然此部分既與民法第二百四十二條代位請求要件有間，故原告此部分請求，亦屬無理由，應予駁回。
九、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
據上論結：原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書，判決如主文。
中華民國九十二年八月二十七日
民事第四庭法官黃柄縉右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中華民國九十二年八月二十八日
法院書記官楊湘雯E