裁判字號：臺灣臺北地方法院91年訴字第1849號民事判決
裁判日期：民國92年08月27日
裁判案由：損害賠償等
臺灣臺北地方法院民事判決九十一年度訴字第一八四九號
原告乙○○訴訟代理人 蔡文玉 律師複代理人 周福珊 律師被告網路證券股份有限公司法定代理人丙○○訴訟代理人甲○○被告丁○○右當事人間損害賠償等事件，本院判決如左：
主文原告之訴及假執行之聲請駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
甲、原告方面：
壹、聲明：被告應連帶給付原告新台幣（下同）二百八十四萬九千五百四十九元，及本起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並願供擔保請准為假執行之宣告。
貳、陳述：
一、原告於民國八十七年十一月六日透過被告丁○○與網路證券股份有限公司（下稱網路公司）簽訂「委託買賣證券受託契約」及「櫃臺買賣有價證券開戶契約」，並由被告丁○○擔任前開契約下單買賣股票之營業員，亦即為被告網路公司之契約履行輔助人。原告同時於世華聯合商業銀行（下稱世華銀行）中正分行，開立活期存款帳戶00000000000號，嗣陸續存入二百八十六萬二千元。詎被告丁○○竟利用職務之便，違背前開委託契約第二條及開戶契約第三條規定，擅自利用原告帳戶大量沖銷買賣股票，並將帳戶中存款九十餘萬元轉匯與原告毫不認識之第三人 柯良忠 、 趙盈順 等人，直至八十九年三月底，原告因資金周轉而欲提領帳戶中款項時，發現帳戶中僅餘一萬二千四百五十一元，原告隨即向被告網路公司查詢，發現丁○○早於八十九年一月間離職，原告遂委請律師發函促請被告網路公司及丁○○出面處理，被告丁○○與網路公司皆承諾會加以處理，惟迄今一年有餘，均未賠償原告損失。另被告丁○○為侵權行為時，係被告網路公司之受僱人，於執行職務時，故意不法侵害原告之財產權，被告網路公司自應負擔僱用人之連帶賠償責任。爰依民法第一百八十四條第一項前段、第一百八十八條第一項前段及第二百二十四條之規定，請求如聲明所示。
二、對被告抗辯所為之陳述：
㈠、被告對其使用原告帳戶買賣股票一事，據被告網路公司所辯：所有交易都是原告用「網路下單」，與被告丁○○所辯：原告全部都是以「電話下單」，每一筆都是原告親自委託，二人所述不但有歧異，被告又於臺灣板橋地方法院檢察署八十九年偵字第一六八七四號中供述：因原告有「概括授權」，可視情況應變，故有大量沖銷股票之買賣。彼此及先後所供全然不符，被告若非係於原告不知情下盜用原告帳戶，何以始終無法交代下單情形，由被告二人始終無法自圓其說之情，足證被告丁○○確有盜用原告帳戶買賣股票甚明。
㈡、被告雖抗辯若有重要文件會以雙掛號郵寄，惟單憑被告所提掛號回執，並不足以證明其寄件內容為何。況被告丁○○曾自承：因原告未寄回條回來，故其曾於八十七年底至原告家中拿對帳單回條等語，尤證被告以雙掛號回執辯稱：買賣對帳單送達詢證函係原告寄回，並非實在。參以被告所提其中乙紙掛號回執之地址，上載莊敬路二八五巷十五弄，並非原告之地址，益證被告所言不能採信。且被告所提三紙對帳單詢證函中，經原告當庭審視結果，除八十七年十二月之一張對帳單詢證函，係被告丁○○親自拿至原告家中所親簽外，其餘二張原告從未簽認過，乃屬偽造。該二張偽造之對帳單詢證函上之簽名及印章顯與另紙八十七年十二月之對帳單詢證函上之簽名及印章全然不同，亦可證被告所辯不實。
㈢、依據兩造所簽委託買賣證券受託契約第二條、及櫃檯有價證券開戶契約第三條及證券商負責人與業務人員管理規則第十六條第一項第三款規定，嚴格禁止證券商之負責人及業務人員不得受理客戶對買賣有價證券之種類、數量、價格及買進或賣出之全權委託。故本件無論被告是盜用原告帳戶擅自沖銷買賣股票，已構成侵權行為，及縱依被告所辯原告有概括授權，按接受客戶概括授權而代客操作股票，既為前揭管理規則所明文禁止，被告丁○○復為受託從事證券交易之專業人員，其明知該項禁止規定而仍為之，並造成原告之鉅額損失，自亦以違反保護他人之法令而構成侵權行為。
㈣、證人 柯定旺 係被告網路公司之總經理，趙盈順係被告丁○○之胞兄，渠二人均與被告關係密切，但與原告毫不認識，自無可能借錢予原告，且證人於板橋地檢署偵查中，均謂與原告素不相識，係被告丁○○本人自行向證人調借款項，該筆借款自應由被告丁○○自負清償責任。被告未經原告同意，擅自動用原告之帳戶存款支付該筆欠款，自屬不法，故被告網路公司與被告丁○○應負連帶賠償責任。
㈤、原告前曾數次委由被告丁○○代辦向世華銀行及向證券公司開戶、領摺、融資融券等手續，其間既多次由被告單獨持有過原告之印章及存摺，則被告為圖其大量沖銷買賣製造業績之用，自有可能於代辦前開手續時，即預先盜蓋印鑑章等備用。此由世華銀行九十一年八月二十二日檢附之原告開戶資料上字跡明顯非原告所書，已足見被告代辦之情。又依原告所持有之世華銀行存摺封面記載確有遭換摺紀錄，惟世華銀行前此函覆高檢署時，卻謂並無更換或補發存摺紀錄，顯見其中必有隱情。此外由世華銀行補給原告之存摺中，明顯可見並無八十七年十一月三十日至八十七年十二月十日之交易往來記載，而被告丁○○恰係於該段期間內之八十七年十二月九日領取原告九十餘萬元存款，並於八十七年十二月十日擅自匯款三萬元及九十餘萬元至訴外人趙盈順及柯良忠之帳戶；由原證二之取款憑條及存款憑條上字跡亦明顯可見非原告所書，足證絕非原告親自辦理，且被告趙晊成對其擅以原告存款匯予證人抵償一事，迄無法說明理由。
叁、證據：提出委託買賣證券受託契約、櫃檯買賣有價證券契約、取款憑條、存款
憑條、存摺、電匯回條、律師函、存證信函、被告親書之便條、收據、網路下單回報卡、世華銀行存摺封面影本、聲請查詢世華銀行為證。
乙、被告方面：
壹、聲明：如主文所示願供擔保，請准宣告免為假執行。
貳、陳述：
一、原告親自委託買賣，且其對交易情形知之甚稔：
㈠、原告於八十七年十一月間至被告網路公司開立證券交易帳戶，嗣後陸續下單，期間於八十七年十二月三日、八十八年一月七日、二月八日之當日交易金額高達五千萬元以上者，被告網路公司遂依證券交易法之規定，以雙掛號函件方式，將原告之對帳單及該三日對帳單寄達詢證函給原告，並請原告核對交易筆數及數額，若對帳單無誤時，請原告簽回，而該函件均已寄達並請原告簽收轉回被告公司，其中八十七年十二月之詢證函因原告遲未簽回，故由被告丁○○至原告處簽回。且原告收受買賣對帳單後，從未向被告網路公司表示交易有異常，迨至八十九年六月間方出面表示交易有異常並要求被告公司出面進行協商，惟依一般常理觀之，原告收受買賣對帳單之後，倘發現交易有任何異常狀況時，應會立即向被告公司反應，況且原告之交易金額甚鉅，更無放任此異常情形不與置理之理。
㈡、被告公司所寄予原告之買賣對帳單回執聯上之印文與賣賣對帳單印文，與原告之印鑑送憲兵學校作鑑定完全吻合，故於原告印鑑章均由自己保管之情形下，該回執聯上及買賣對帳單上印章應屬原告自己所蓋。顯見原告確實有收到被告公司所寄發之買賣對帳單及買賣對帳詢證函，其對交易情形亦完全知情。
㈢、原告於八十七年十一月至八十八年一月間陸續存款至其股票買賣交割銀行帳戶中，若原告對交易情形不清楚，原告何以能適時將應存款項存入銀行帳戶中，由此可證，原告對交易情形完全知情，其所辯係被告丁○○利用其帳戶大量沖銷買賣股票之說詞，顯屬無稽。
二、被告公司所提出之買賣對帳詢證函均係真正，並非偽造：
㈠、被告公司依臺灣證券交易所股份有限公司證券經紀商受託契約準則第九條之規定，對每月有交易之客戶，於次月十日前均寄發對帳單給客戶，另就每月交易金額達五千萬以上之客戶，為求慎重，尚須以雙掛號方式將買賣對帳單寄達詢證函函寄給客戶，使交易鉅額之客戶能仔細核對對帳買賣單後，確認所列之交易筆數及金額無誤後，再將證券經紀商所寄發之詢證函簽回，因此，被告公司於原告交易金額達五千萬元以上之三日均寄達買賣對帳單詢證函給原告。
㈡、於原告向被告所提起之刑事告訴案件中，原告於板橋地檢署偵查時，自承其存摺及印鑑章均由自己保管，另於本件開庭時原告到庭亦表示其存摺與印鑑章均由自己保管，因此，於原告之印鑑章未交予第三人之情況下，其於詢證函回執上及買賣對帳單上之印章確實為原告所蓋。
三、被告丁○○未向訴外人 柯忠良 及趙盈順借款，而係原告買賣股票帳上存款不足，委請被告丁○○為其調借款項：
㈠、原告因買賣股票，帳上存款不足，而被告丁○○係原告委託買賣下單之營業員，故原告遂委請被告丁○○為其調借款項，惟因被告丁○○無法代其向第三人借款，故由其介紹訴外人柯忠良及趙盈順二人與原告認識，然原告是否向該二人借款，被告丁○○並不知情，其並未介入原告借款事件，僅嗣後原告欲匯該二筆款項給該二人時，請被告丁○○代其填寫提款條，提領存款並匯與該二人以清償債務，故被告丁○○提領款項時，原告均在場，並由原告親自在提款條上蓋章，原告之存摺與印鑑章均由原告自行保管，故若非原告同意並於提款條上蓋章，被告丁○○焉能將原告存款自其帳戶中提領並匯出，故原告所匯款項純係為清償其對訴外人柯忠良及趙盈順之借款債務。
㈡、被告丁○○是否介紹原告與訴外人柯忠良及趙盈順認識並由原告向該二人借款等情事，均與被告丁○○執行職務無關，故原告基此向被告網路證券公司請求損害賠償，亦屬無據。
叁、證據：提出買賣對帳單寄達存證函、知會書、買賣對帳單詢證函及回執條、律師函、網路證券股份有限公司函、存證信函各一份為證。
丙、本院依職權將掛號回證送請印文鑑定。理由
甲、程序方面：本件經依民事訴訟法第二百七十一條之一準用第二百七十條之一第一項第三款規定整理並協議簡化爭點及不爭執事項事項後，兩造同意就言詞辯論時所陳述之事實及主張之法律關係為斷（見本院九十二年八月十一日言詞辯論筆錄），則依同法第二百七十一條之一準用第二百七十條之一第三項前段規定，本院僅須就兩造協議簡化之爭點即不爭執事項為審究。
乙、實體方面：
一、原告主張其於八十七年十一月六日透過被告丁○○與網路公司簽訂「委託買賣證券受託契約」及「櫃臺買賣有價證券開戶契約」，並由被告丁○○擔任前開契約下單買賣股票之營業員，亦即為被告網路公司之契約履行輔助人。原告同時於世華銀行中正分行，開立活期存款帳戶00000000000號，嗣陸續存入新台幣（下同）二百八十六萬二千元。詎被告丁○○竟利用職務之便，違背前開委託契約第二條及開戶契約第三條規定，擅自利用原告帳戶大量沖銷買賣股票，並將帳戶中存款轉匯與原告毫不認識之第三人柯良忠、趙盈順等人，直至八十九年三月底，原告因資金周轉而欲提領帳戶中款項時，發現帳戶中僅餘一萬二千四百五十一元，原告遂委請律師發函促請被告網路公司及丁○○出面處理，被告丁○○與網路證券公司皆承諾會加以處理，惟迄今一年有餘，均未賠償原告損失。另被告丁○○為侵權行為時，係被告網路公司之受僱人，其於執行職務時，故意不法侵害原告之財產權，被告網路公司自應負擔僱用人之連帶賠償責任。爰依民法第一百八十四條第一項前段、第一百八十八條第一項前段及第二百二十四條之規定，請求如原告聲明所示。被告則以原告親自委託買賣，且其對交易情形知之甚稔；被告公司所提出之買賣對帳詢證函均係真正，並非偽造；被告丁○○未向訴外人柯忠良及趙盈順借款，而係原告買賣股票帳上存款不足，委請被告丁○○為其調借款項等語，茲為抗辯。
二、原告於八十七年十一月六日透過被告丁○○與被告網路公司簽訂「委託買賣證券受託契約」及「櫃檯買賣有價證券開戶契約」，並由被告丁○○擔任前開契約下單買賣股票營業員；原告曾多次委由被告丁○○代辦世華銀行開戶手續，及向證券公司辦理開戶、領摺、融資融券等手續；原告於八十九年三月底發現帳戶中僅餘一萬二千四百五十一元，此為兩造所不爭執，且有委託買賣證券受託契約、櫃檯買賣有價證券開戶契約、存摺、電匯回條、存摺影本附卷可稽，堪信原告此部分主張為真實。則兩造所爭執之點在於：原告在被告網路公司帳戶之股票交易係何人所為；如非原告委託下單，原告對於交易情形是否知悉，應否負授權人之責？換言之，一、原告之世華銀行帳戶存摺、印鑑章有無交付丁○○保管？若丁○○有代原告保管，原告是否與有過失？二、被告網路公司之股票買賣對帳單寄達詢證函是否有送達原告？三、被告抗辯原告與第三人柯良忠、趙盈順間之借貸關係是否成立？以上爭執點，茲說明如下：
三、原告之銀行帳戶存摺、印鑑章有無交付丁○○保管：
㈠、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條定有明文。又事實有常態與變態之分，其主張常態事實者，就其事實無庸舉證，主張變態事者，應就變態事實負舉證義務，此為舉證責任分配原則。而印章由自己蓋用或由有權使用之人蓋用為常態，由無權使用之人蓋用為變態，故主張變態事實之當事人，應就此負舉證責任。
㈡、查本件原告主張其世華銀行帳戶存摺與印章係交由被告丁○○保管，而為被告所否認，因存摺及印章由本人保管係常態事實，原告為上開主張，乃為變態事實，自應由原告負舉證責任。惟原告對此僅空言泛稱銀行存摺、印章交由被告丁○○保管，並未具體舉證證明，且原告前於板橋地檢署檢察官偵查時，自承其銀行存摺與印章係由自己保管（見臺灣板橋地方法院檢察署八十九年度偵字第一六八七四號偵查卷），就原告於偵查中自認之事實，既符一般社會常情，自可採信。雖原告於本院主張「數次委由被告丁○○代辦向世華銀行及向證券公司開戶、領摺、融資融券等手續」云云，惟此事實為被告丁○○所否認，經原告聲請向世華銀行領取存、換領存摺紀錄，經世華銀行函覆「依本行作業規定，客戶開戶同時存摺即由存戶本人即時取得，無需留存記錄」、「存戶乙○○君曾於八十七年十二月十日至本分行業務往來，同時更換新存摺。依本行存匯作業規定，換摺領用新摺時，應於登記簿上載明使用日期、帳號及戶名，備註欄並應填註領用原因。無由本人簽章領取」有該行九十一年八月二十二日世華中正字第○九一○四九○○八五號函、九十二年七月二十九日世銀中正字第○九二○四九○一○一號函在卷可參，是依世華銀行前開第0000000000號函，存摺係由開戶本人於開立存款戶時同時領取。再由前開0000000000號函可知，世華銀行換摺時，並無需簽章。足見原告所主張之世華銀行存摺於開戶後，係由原告本人自行取得，而原告主張被告丁○○持有存摺或印鑑章之情，亦無由世華銀行之換摺記錄證明。從而，原告依其主張之事實推論「被告丁○○為圖其大量沖銷買賣製造業績之用，自有可能於代辦前開手續時，即預先盜蓋印鑑章等備用」即難以成立。至原告又主張世華銀行九十一年八月二十二日檢附之原告開戶資料上之筆跡非原告筆跡縱屬實，然至銀行開立存款帳戶需本人親自到場係週所共知之事實，原告既未舉證證明其世華銀行帳戶開立時未到場，自難僅以開戶申請書非原告所書，即推論原告交付存摺及印章予被告丁○○。
㈢、次查原告並不否認八十七年十二月十日之九十八萬七千元取款條之印文之真正，僅主張該取款條上字跡非己所親書等語，惟查世華銀行行員 彭蘭評 於偵查中證稱：匯入指定帳戶不需任何證件資料，只要有人願意匯入該帳戶即可，匯出的部分，如果沒有申請金融卡匯出業務，就必須有取款條、存摺及印鑑（見臺灣板橋地方法院檢察署八十九年偵字第一六八七四號偵查卷九十年一月十八日訊問筆錄）。被告丁○○於本院審理中亦陳稱：原證二的匯款單是我寫的，但當時原告在旁邊，因為存摺是他保管（見本院九十一年四月十五日言詞辯論筆錄）等語。徵之原告並不否認上開帳戶並未辦理金融卡，因此，提領帳戶內的款項須填具提款條、提出存摺與蓋用印鑑，原告既不爭執取款條上印文之真正，而依前開印鑑章係由原告持有之認定，核以取款提上印文為真正，是取款條之印文為原告親自用印應可認定，則被告抗辯原告之銀行存摺及印鑑章均由原告自己保管，堪值採信。
四、被告網路公司買賣對帳單寄達詢證函是否有送達原告：按私文書之真正，他造當事人有爭執者，舉證人應負證明其真正之責，此觀民事訴訟法第三百五十七條之規定自明。又同法第三百五十八條關於私文書經本人或其代埋人簽名、蓋章或按指印者推定為真正之規定，須其簽名、蓋章或按指印係本人或其代理人為之，在當事人間已無爭執或經舉證人證明者，始得適用。原告主張被證一之三紙對帳單詢證函中，除八十七年十二月之對帳單詢證函係被告丁○○於八十八年二月間親拿至原告家中所簽外，其餘二張原告從未簽認過，乃屬偽造云云。依前開規定，被告就後二紙對帳單詢證函中「乙○○」之簽名、印文者真正負舉證責任。經查，前開三紙掛號回證上之「乙○○」之印文經送鑑定結果，認為乙○○印鑑章蓋印「乙○○」之印文與買賣對帳單上「聲明人：（簽章）」欄內「乙○○」之印文、掛號回證上「收件人蓋章」欄內「乙○○」之印文間均相互吻合。有憲兵學校九十二年五月二十七日文書檢驗鑑定書一份在卷可稽。查在民事事件，解除舉證責任（按民事訴訴人當事人主張常伴隨舉證責任，而舉證責任之所在，亦通常為敗訴之所在），即須有證據之優勢；刑事案件，證明被告犯罪，須無合理懷疑；即公訴人或原告所提出被告犯罪之證據，須達於英美法上所稱良知之確信，足以排除一切合理之懷疑。由上可知民事之證明程度較諸刑事為輕。又民事事件上，證據之證明力，較為強大，更為可信者，即足以使審理事實之人對於爭執之事實認定其存在，更勝於不存在，即達到前開蓋然的心證，即為所稱之證據優勢，或所謂之證據優勢主義亦係指此。是在具體案件審理中，若兩造所主張之事實及提出之證據，經衡量後對「待證事實」可達到前開所稱蓋然之心證時，法院即應為信該當事人所主張之事實為真。本件原告於訴訟中對於上開三紙掛號回證上之印文均否認其為真正，惟經本院將之送鑑定之後，其於詢證函回執上及買賣對帳單上之印章確實為原告所蓋，是本院依前開優勢證物，已可得蓋然性之心證，自可加認定原告主張未收到八十七年十一月及十二月之對帳單之事實等情，並不可採。是系爭存摺及印鑑係由原告保管，應可推斷原告爭執之後二張買賣對帳單寄達詢證函中掛號回證上「乙○○」之印文，係由原告本人親自用印無訛，原告既然於上開文件中用印，自已瞭解函文之內容及各該月份買賣股票對帳單寄發情形。
五、原告於網路公司帳戶交易係何人所為：
㈠、原告主張被告丁○○擅自以原告交易帳戶大量沖銷買賣股票，並非由其親自以電話下單，要求被告提出電話錄音以資證明被告確獲原告授權下單買賣股票。按臺灣證券交易所股份有限公司營業細則第八十條第四項、第五項規定，證券經紀商對電話委託應同步錄音，並將電話錄音記錄置於營業處所；前項電話錄音記錄，證券經紀商應至少保存二個月。查原告主張被告為前開行為之時間，與原告於八十九年六月七日以律師函要求被告出面席商處理之時間相距一年有餘，該交易錄音記錄被告已依前揭規定消除自無違反任何法規。雖原告主張錄音保管期限不應以二個月為限云云。然證券公司保存交易錄音帶係為存證有糾紛之交易，是臺灣證券交易所股份有限公司始會以營業細則規定證券經紀商保存錄音帶之期限，至於保管期限之久暫，只要未違反法規，自難認被告告故意滅失證據。因此，原告於未即時提出有糾紛之交易，致被告無法提出該錄音記錄，關於此項舉證責任不利益之結果應歸由原告負擔。
㈡、次查，自八十七年十一月十三日開始，原告即以系爭帳戶為買賣股票交割帳戶，迄至八十九年一月二十九日為止，每月該帳戶之交割記錄均在數百筆之譜，有世華銀行函及對帳明細表可資佐證，原告亦自承於八十七年十二月間接獲被告網路證券公司之對帳單時，已發現被告丁○○有以其帳戶買賣交割股票之情形，則何以長達一年多之時間，原告並未再對上開帳戶之餘額異動加以注意。且原告於八十七年十一月至八十八年一月間陸續存款至其股票買賣交割銀行帳戶中，若原告對交易情形不清楚，原告何以能適時將應存款項存入銀行帳戶中，由此可證，原告對交易情形完全知情，其所辯係被告丁○○未經其授權利用其帳戶大量沖銷買賣股票之說詞，顯不足採。
㈢、又查，原告於起訴狀中陳述「直至八十九年三月底，原告因需資金週轉，而欲提領帳戶中款項時，發現帳戶中僅餘一萬二千四百五十一元」等語，倘若原告未親自保管存摺，又何能得知其世華銀行之帳戶餘額。如前所述，原告之系爭帳戶並未辦理金融卡，領取該帳戶中之款項時須有銀行存摺及印鑑章方得為之，基上立論，除可證明系爭存摺及印鑑章係由原告保管之外，該帳戶中股票買賣之下單，不論是由原告親自以電話下單或由被告丁○○下單，原告對於該帳戶中股票交易之情形亦知之甚詳，參以該帳戶中買賣股票交易之時間係從八十七年十一月至八十九年一月間，長達近二年時間，原告既持有存摺及印鑑章，對於系爭帳戶中股票買賣應為知情，綜上所述，原告對於被告丁○○應有概括授權，原告即應負授權人之責。又退步言之，按代理權之授與，依民法第一百六十七條之規定係以意思表示為之，並非以書面為要式行為。縱原告未曾以意思表示授權被告丁○○下單，原告於收受八十七年十一月等月之交易對帳單後並未曾向被告丁○○及網路公司提出任何質疑，應符合「知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任。」之民法第一百六十九條表見代理情形，原告對被告應負授權人之責任。
㈣、本件原告既應負授權人之責，即與民法第一百八十四條規定之要件不合，又本件被告丁○○對原告既不負侵權行為之責，故原告主張被告網路公司，應就被告丁○○之侵權行為，負擔僱用人之連帶賠償責任，即屬無據。
六、至原告主張被告就股票買賣過程，被告網路公司所辯用「網路下單」，與被告丁○○所辯以「電話下單」不符，復與被告丁○○在偵查中所述原告有「概括授權」，彼此及先後所供全然不符云云。然被告網路公司固於九十一年四月十五日言詞辯論時，抗辯原告是用網路下單，然事後被告網路公司亦有更正其事實上之陳述為原告係用電話下單。則以被告網路公司係法人組織，對於法人業務之事實，應取決於代法人為行為之自然人，在本件即是被告丁○○，是被告網路公司於訴訟中，查明事實後更正陳述應屬可採。況縱屬被告所述互有或前後不符，然民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院十七年上字第九一七號判例可資參照），而本件原告之訴對於被告丁○○有構成侵權行為之要件既未完全舉證，被告所辯縱有不實，亦無法基此推認原告主張之事實。
七、從而，原告依侵權行為之法律關係請求被告給付如其聲明所示，與民法第一百八十四條第一項前段及第二項之要件不合，是其請求為無理由，應予駁回。又原告受敗訴判決，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。
八、因本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
丙、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中華民國九十二年八月二十七日
民事第四庭法官洪于智右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中華民國九十二年八月二十七日
書記官薛德芬