裁判字號：最高法院94年台上字第68號刑事判決
裁判日期：民國94年01月06日
裁判案由：殺人
最高法院刑事判決九十四年度台上字第六八號
上訴人甲○○上列上訴人因殺人案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十三年十一月九日第二審更審判決（九十三年度重上更㈤字第一六三號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十五年度偵字第二三一五號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○因於民國八十四年三月間，在台南市南門城持酒瓶毆打被害人張○雄，而被害人誤以為係黃○森所為，於同年六月間亦在台南市南門城砍傷黃○森，嗣三人欲冰釋前隙，上訴人乃於八十五年二月十一日十九時許，邀同被害人共搭計程車抵達台南縣永康市○○路○○○巷○○○弄○○號黃○森向其女友借住之住宅，相聚飲酒互致歉意，至同日十九時四十五分許，三人均有些許醉意，被害人乃對其本人於八十四年三月間曾遭上訴人毆打一事表示不滿，二人即因而發生爭執並進而拉扯，拉扯中上訴人摸到被害人隨身攜帶之水果刀一把，乃將之拿下。詎料被害人竟以雙手將皮衣胸前開襟處，分由左右兩側掀拉開，而挺出胸膛，並二度以「你敢殺嗎？」之語刺激上訴人，上訴人怒不可遏，頓萌殺人之犯意，即以右手持上開水果刀，猛力刺向被害人左上胸部成三〤二〤六公分刀刺傷，深及左肺上葉，致被害人失血過多而當場死亡，嗣於同日二十一時二十分許，警察據報隨即趕赴現場，當場查獲上訴人，並扣得上開水果刀一把等情。因而撤銷第一審科刑之判決，改判仍論處上訴人殺人罪刑（累犯，處無期徒刑，褫奪公權終身）。固非無見。
惟查：㈠、現行刑事訴訟制度採行改良式當事人進行主義，有關訴訟程序之進行，以當事人間之攻擊、防禦為主軸，法院不立於絕對主導之地位，為使審判程序集中進行，同法第二百七十三條第一項明定法院得於第一次審判期日前，傳喚被告或其代理人，並通知檢察官、辯護人、輔佐人到庭，行準備程序，處理同條項所列各款及同法第二百七十四條、第二百七十六條至第二百七十八條等規定之事項。故準備程序處理之事項，原則上僅限於訴訟資料之聚集及彙整，旨在使審判程序能密集而順暢之進行預作準備，不得因此而取代審判期日應踐行之直接調查證據程序。再刑事訴訟法第二百七十九條第一項、第二百七十六條第一項規定預料證人不能於審判期日到場，而受命法官得於審判期日前行準備程序時訊問證人之例外情形，其所稱「預料證人不能於審判期日到場」之原因，參酌同法第一百七十八條第一項有關證人經合法傳喚，無正當理由不到場，方得科以罰鍰並拘提之規定，基於同一法理，亦必有正當理由足以預料證人不能於審判期日到場者始得為之。所謂正當理由，須有一定客觀事實，可認其於審判期日不能到場並不違背證人義務，如因疾病、交通阻絕或其他特殊事由等，方足當之，始符合集中審理制度之立法本旨。依卷內資料，原審於九十三年七月十三日及同年十月五日行準備程序時，竟傳喚案發在場之黃○森、警員黃○華、邱○明及法醫伊○亮到場，為實質之訊問調查，並由上訴人之指定辯護人為詰問（原審更㈤卷㈠第一０四頁至第一一二頁、第一四一頁至一四八頁），復未於判決內說明有何正當理由預料證人不能於審判期日到場之情形，致使法院（合議庭）未能經由證人陳述之態度證據直接獲得心證，依上開說明，顯非適法。㈡、證人除未滿十六歲者或因精神障礙不解具結意義及效果者，不得令具結外，均一律應命具結，證人縱有刑事訴訟法第一百八十一條之得拒絕證言情形者，仍應命其具結，僅應告以得拒絕證言，同法第一百八十六條定有明文。又證人依法應具結而未具結者，其證言無證據能力，不得作為證據，復為同法第一百五十八條之三所明定。原審於九十三年七月十三日及同年十月五日行準備程序時，傳喚黃○森到場就其親身體驗事實加以調查，但依卷內資料及筆錄所載，均未令其具結。其中九十三年七月十三日之準備程序對黃○森係以關係人之身分予以訊問（原審更㈤卷㈠第一０三頁至一０五頁、第一四０頁至一四二頁），則所謂「關係人」者，於訴訟程序上之身分究何所指？黃○森既非刑事訴訟法第三條所稱之當事人，本質上自屬於證人，又非同法第一百八十六條第一項各款所列無具結能力之人，何以未於訊問前或訊問後依法命其具結？其陳述似無證據能力而不得作為判斷事實之依據。乃原判決於理由欄二、㈢竟援引黃○森上開準備程序未經具結之證言，為認定上訴人犯行所憑之重要證據（原判決第六頁、第十一頁至第十三頁），要與證據法則相違背。上訴意旨指摘原判決違法，非無理由，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十四年一月六日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官張淳淙
法官謝俊雄法官蘇振堂法官張春福法官呂丹玉本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十四年一月十一日
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