最高法院94年度台抗字第9號刑事裁定

裁判字號：最高法院94年台抗字第9號刑事裁定

裁判日期：民國94年01月06日

裁判案由：貪污聲請再審

最高法院刑事裁定九十四年度台抗字第九號
抗告人甲○○
（現在台灣台北監獄執行）上列抗告人因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國九十三年十一月二十五日駁回其聲請再審之裁定（九十三年度聲再字第四二一號），提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
理由本件原裁定以抗告人甲○○對於台灣高等法院九十一年度上更㈠字第七四０號共同連續利用職務上之機會，詐取財物一案確定判決聲請再審，其聲請意旨略稱：依據「海軍海勤加給規定」第十七條規定，原確定判決溢算抗告人之溢領海勤加給新台幣（下同）八百三十七元，另「海軍中海軍艦請領七十九年十一月份官兵海勤加給證明冊」後段末二頁「下士帆纜吳聲錦」中，已摘註「請准追扣十月份破月海勤十六天」共二千六百八十八元，抗告人實際冒溢領金額應僅為四萬九千三百七十六元，符合貪污治罪條例第十二條第一項減輕其刑之規定，原確定判決未適用上開規定減輕其刑，洵有未洽，爰依刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款規定聲請再審云云。惟按所謂發見確實之新證據，係指當時已經存在而發見在後或審判時未經注意之證據，且就該新證據之本身形式上觀察，毋須經調查程序，顯然可認為足以動搖原確定之判決者而言。又所謂「發現確實之新證據」，係指該證據於事實審法院判決前業已存在，為法院、當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發現，且就證據本身形式觀察，固不以絕對不須經過調查程序為條件，但必須顯然可認為足以動搖原有罪之確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為限。亦即該「新證據」須可認為確實具有足以動搖原確定判決，而對受判決人為更有利判決之「確實性」外，尚須具備該證據係在事實審法院於判決前已存在，因未經發現，不及調查斟酌，或審判時未經注意，至其後始行發現之「嶄新性」特質，二者均屬不可或缺，倘若未具備上開「確實性」與「嶄新性」二種聲請再審新證據之特性，即不能據為聲請再審之原因。另按刑事訴訟制度，為發現實體之真實，本於職權主義之機制，法院對於證據之證明力，依其自由心證判斷之，刑事訴訟法第一百五十五條第一項定有明文，此屬法院自由判斷之職權範圍。查抗告人上開聲請意旨，經原審審理結果，認依據「海軍海勤加給規定」第十七條規定，離職當日抗告人造冊浮報之部分應算入實際冒溢領之數額，則原確定判決依上開原則計算抗告人實際溢領之金額，洵屬正確。另「海軍中海軍艦請領七十九年十一月份官兵海勤加給證明冊」後段末二頁「下士帆纜吳聲錦」中，所載二千六百八十八元部分，縱已追扣，亦僅屬原確定判決就抗告人實際冒溢領金額計算錯誤之問題，既無解於抗告人利用職務上之機會詐取財物之貪污罪行，亦不影響原確定判決所認定之罪名。蓋貪污治罪條例第十二條第一項減輕其刑之規定，係以犯第四條至第六條之罪，且情節輕微，而其所得或所圖得財物或不正利益在新台幣五萬元以下者，始適用之。抗告人連續浮報詐領次數多，詐領金額不少，難認所犯之利用職務上之機會詐取財物罪「情節輕微」，無從邀貪污治罪條例第十二條第一項減輕其刑之寬典。準此，此部分證據，不符上述就新證據之本身形式上觀察，毋須經調查程序，顯然可認為「確實具有足以動搖原確定判決，而對受判決人為無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決」之「確實性」要件，自不能據為聲請再審之原因。再原確定判決已就抗告人所犯貪污治罪條例罪之理由敍述甚詳，復依卷內相關證據資料，就抗告人所提證據，為證據取捨及認定理由詳為論敍，抗告人上開所陳，無一符合得為聲請再審之要件，據以聲請再審，即無理由，原裁定因依刑事訴訟法第四百三十四條第一項規定駁回其再審之聲請，經核於法尚無不合。抗告意旨仍執陳詞，謂依據原確定判決附表編號五 王清日 之記載，海勤加給應包括退伍當日，原確定判決計算冒領數額時又將退伍當日算入，顯有矛盾；又離到職日，係以艦艇單位正式之離到職單為準，原裁定以審計部之書函判斷離到職日，顯有未洽。再縱觀全卷，查無七十九年五至八月之海勤加給證明冊，且依據證人 吳漢清 、 胡明輝 及共同被告林杉品之證詞，海勤加給之發放、追補、追扣均由吳漢清負責，發放加給時吳漢清會在現場，吳漢清明知 吳錦聲 於七十九年九月十六日退伍，卻於同年十一月海勤加給證明冊僅追扣十月份半月之海勤加給，顯見七十九年五至八月溢領之海勤加給，並無事證證明係抗告人所冒領，實乃吳漢清未為追扣所致，系爭預算支用憑單僅屬吳漢清所製作之機關會計資料，難以據為論處抗告人罪刑之證據，抗告人係依據直屬長官吳漢清告知之退伍或調職人員文號命令，於海勤加給證明冊多造海勤加給，以填補艦上掉錢及虧空之金額，吳漢清事後又未確實製作追扣手續，且每次發放海勤加給後剩餘之部分均交回吳漢清保管，抗告人僅奉命行事。另七十九年十一月及十二月份之海勤加給證明冊多造海勤加給部分，係抗告人依吳漢清指示，轉達由林杉品製作，林杉品亦坦承偽簽七十九年十一月及十二月份退伍人員之簽名並冒領加給，抗告人自無意圖不法所有之主觀犯行云云，指摘原裁定不當，難認有理由，應予駁回。抗告人另謂其僅浮報海勤加給一萬九千九百三十元，請求退還抗告人之父因受艦上長官威脅所溢繳之金額等語，非本件抗告程序所得審酌，附為敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百十二條，裁定如主文。
中華民國九十四年一月六日
最高法院刑事第五庭
審判長法官謝家鶴
法官洪文章法官花滿堂法官陳世淙法官洪佳濱本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十四年一月十九日
Ｔ