裁判字號：最高法院94年台上字第21號刑事判決
裁判日期：民國94年01月06日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十四年度台上字第二一號
上訴人甲○○
街52選任辯護人 張慶宗 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十一年一月三十一日第二審判決（九十年度上訴字第二一八七號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十年度偵字第三六七八號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○於民國九十年二月十五日下午八時許，○○○鎮○○路旁麥當勞停車場處，向綽號「毛猴」之不詳姓名成年男子，以新台幣（下同）一萬八千元代價購入第一級毒品海洛因，原供自己吸用。適 石芬榕 甫產子身體不適及毒癮發作，遂於同年月十六日上午十時許透過不詳姓名綽號「 秋仔 」之成年友人，以其使用之0000000000號行動電話撥打上訴人使用之0000000000號行動電話，欲向上訴人購買第一級毒品海洛因。詎上訴人竟意圖營利，乃約「秋仔」至其投宿○○○鎮○○街○○○號「統一大飯店」六一二號房間內購買毒品。石芬榕乃偕同「秋仔」共同前往統一飯店，並交付一千元予「秋仔」，由「秋仔」進入六一二號房內，代石芬榕以一千元之代價向上訴人購得海洛因一小包。「秋仔」購得毒品後，隨即交付予在飯店外等候之石芬榕。石芬榕取得毒品後攜至台中港路三段東大加油站廁所內，以注射方式施用海洛因。嗣石芬榕在醫院內為警查獲扣得其向綽號「伯母仔」購買之海洛因一包，並供述曾向上訴人購買海洛因。警察乃責由石芬榕與上訴人聯絡，向其佯稱欲購買海洛因。上訴人乃約石芬榕至上述六一二號房間商談買賣事宜。警察即偕同石芬榕循線於同年月十七日凌晨一時四十分許，於右揭「統一大飯店」六一二室內，在上訴人尚未與石芬榕談妥時，即當場查獲等情。因而將第一審判決撤銷，改判論處上訴人販賣第一級毒品罪刑，固非無見。
惟查：按證據之證明力雖由法院自由判斷，然證據之本身存有瑕疵或對於待證事實不足以供證明之資料，而事實審仍採為判決基礎，則其自由判斷之職權行使，即不得謂非逾越範圍。依原判決認定之事實，上訴人意圖營利，約「秋仔」至其投宿之「統一大飯店」六一二號房間內購買毒品。石芬榕乃偕同「秋仔」共同前往統一飯店，並交付一千元予「秋仔」，由「秋仔」進入六一二號房內，代石芬榕以一千元之代價向上訴人購得海洛因一小包，並於加油站廁所施打完畢等情。但證人石芬榕於警詢時供稱：「（妳所注射海洛因如何取得？）我開始吸食海洛因時是向台中縣梧棲鎮一名綽號叫『伯母仔』（以閩南語發音）以每小包新台幣一千元購買」、「（警方自妳身上取獲之海洛因及針筒如何取得？）我身上之針筒在藥房購得，海洛因是我於本月十六日十時許，以新台幣一千元向一名綽號叫『大仔』購買來的。」所供如果無訛，則扣案之海洛因為石芬榕向上訴人所購買。此與原判決認定石芬榕向上訴人購買之毒品已施打完畢已有不同；原判決亦認定僅由「秋仔」進入六一二號房內購買毒品，石芬榕留在外面，另石芬榕於原審證稱：「（是否認識被告？）只見過被告一次面，就是九十年二月十七日凌晨帶警察去統一大飯店查獲被告的那一次而已。」（見原審卷第三十五頁）則石芬榕如何能認識上訴人之容貌，進而指認上訴人係出賣毒品予「秋仔」之人，並非無疑。原判決於理由引用仍存瑕疵之石芬榕於警詢時當場指認上訴人為販毒者之供述，為論斷之依據，自有未當。況上訴人始終否認有販賣毒品予「秋仔」或石芬榕，石芬榕於偵查中亦供稱：「由她（秋仔）進入統一飯店六一二號房找『大仔』，是否有給錢我不知，但『秋仔』出來有交一包海洛因給我」等語，如果無訛，能否僅憑石芬榕之指證即認『秋仔』向上訴人購買毒品海洛因，尚非無疑。原判決未再詳加調查審酌，遽行判決，亦有調查未盡之違誤。上訴意旨執以指摘原判決不當，非無理由，應認有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十四年一月六日
最高法院刑事第六庭
審判長法官吳雄銘
法官池啟明法官石木欽法官郭毓洲法官吳三龍本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十四年一月十日
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