裁判字號：最高法院94年台上字第47號刑事判決
裁判日期：民國94年01月06日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十四年度台上字第四七號
上訴人甲○○
號（另案在台灣高雄第二監獄執行中）上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十三年十一月九日第二審判決（九十三年度上訴字第五六五號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十二年度偵字第一０九三六號），提起上訴，本院判決如下：
法院檢察署
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠共同被告所為不利於其他被告之陳述，為擔保其真實性，尤應有足以令人確信為真實之補強證據，始能據為論罪之依據，證人即共同被告莊○瑜（下稱 莊女 ）及證人葉○妏（下稱 葉女 ）之證詞，就購買毒品之時間、次數、地點交易方式、及毒品來源等諸多矛盾不實，且上訴人經逮捕後所採取尿液經檢驗亦無毒品反應，足認上訴人並未有吸毒行為，亦無販賣毒品之行為，原審僅憑上開證人證詞，認定上訴人有販賣第三級毒品之犯行，既違反證據法則並有判決不備理由之違法。㈡上揭證人說詞反覆不一，並無任何直接、間接證據足認上訴人確有販賣第三級毒品之行為，且證人葉女稱其係以手機與上訴人聯絡，然竟無其與上訴人有以手機通聯之紀錄，足認其證述不實，原判決論處上訴人罪刑，違背經驗法則，且有不備理由、不適用法則等違法等語。
惟查原判決認定上訴人有原判決事實欄所載之犯行，因而維持第一審論處上訴人成年人與少年共同連續販賣第三級毒品，累犯罪刑，係依憑證人亦即少年共犯莊女及向上訴人購買毒品之葉女於偵審中之指證，佐以葉女確曾向上訴人購買第三級毒品Ｋ他命施用，警察從其住處查獲扣押第三級毒品Ｋ他命一包（業經台灣高雄少年法院於另案裁定宣告沒收銷燬），係購自上訴人（經莊女交付予葉女），除經葉女、莊女於偵審中證述明確外，另有證人 黃建仁 於原審之證詞可資參酌，並有卷附搜索筆錄及扣押物品目錄表、台灣高雄少年法院對少年葉女裁定交付保護管束之九十二年度虞護字第七五號裁定可稽等事證，為其論罪之基礎。並敍明：葉女就其向上訴人購買Ｋ他命之時間、次數、金額、地點及交付方式以及莊女就其與上訴人共同販賣Ｋ他命予葉女之時間、地點、次數、交易方式等，固稍有歧異，或先後所述未盡相符，此當係因事後記憶模糊或葉女有意迴護莊女及莊女對事實略有保留所致，然綜觀其二人於偵審中所證稱上訴人以自己交貨及透過莊女交貨之方式販賣Ｋ他命予葉女之基本事實，並無二致，以及綜合其二人所述，佐以前揭事證，足以判斷上訴人確有事實欄所載犯行，上訴人否認犯行之詞，係圖卸刑責，委無足採等理由綦詳。從形式上觀察，原判決並無違反證據法則、違背經驗法則、理由不備或不適用法則等違法情形。又按販賣毒品之人，並非必有吸食該毒品之行為，且證人葉女於民國九十三年三月十九日在第一審亦已證稱：伊向上訴人購買Ｋ他命毒品，不確定有無先打電話給上訴人等語，因此縱認上訴人經警察逮捕後，經檢驗其尿液並無毒品反應，以及偵查機關未查獲葉女所述其向上訴人購買毒品期間有行動電話通聯紀錄等事實，應均不足作為有利於上訴人之證據，原審因而未以之作為有利於上訴人之認定，亦無不合。上訴意旨徒憑己見，就原審採證認事職權之適法行使，及原判決已論斷說明之事項，重複為事實之爭辯，並非適法之第三審上訴理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十四年一月六日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官陳正庸
法官賴忠星法官王居財法官張清埤法官林開任本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十四年一月十四日
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