最高行政法院95年度判字第790號判決

裁判字號：最高行政法院95年判字第790號判決

裁判日期：民國95年05月30日

裁判案由：營業稅

最高行政法院判決
95年度判字第00790號上訴人桂裕營造工程有限公司即原審原告代表人甲○○訴訟代理人 蔡志堅 上訴人財政部臺北市國稅局即原審被告代表人 張盛 和上列當事人間因營業稅事件，上訴人對於中華民國92年12月9日臺北高等行政法院91年度訴字第3300號判決，提起上訴。本院判決如下：
主文原判決廢棄，發回臺北高等行政法院。
理由
一、本件上訴人財政部臺北市國稅局（下稱北市國稅局）以上訴人桂裕營造工程有限公司（下稱桂裕公司）於民國（下同）82年11月至84年12月間進貨，金額總計新臺幣（下同）24,999,520元（不含稅），未向實際交易對象取得憑證，以非交易對象涉嫌虛設行號之 建瑩 工程有限公司及華心工程有限公司（下稱建瑩、華心公司）開立之統一發票31紙，作為進項憑證，申報扣抵銷項稅額1,249,980元。經原處分機關臺北市稅捐稽徵處（嗣由被上訴人承受其營業稅業務）查獲，核定補徵營業稅1,249,980元，並以其中5張發票已支付進項稅額184,857元，按未依法取得他人憑證經查明認定之總額3,697,130元處5%罰鍰184,857元，其餘未支付進項稅額部分，按所漏稅額1,065,123元處7倍罰鍰計7,455,800元（計至百元止），合計罰鍰7,640,657元。桂裕公司不服，申請復查結果，未獲變更，提起訴願亦遭駁回，遂提起行政訴訟（起訴狀包含補稅、罰鍰部分，嗣於準備程序聲明僅就罰鍰部分起訴）。
二、桂裕公司起訴主張：查建瑩、華心公司僅經檢察官提起公訴，迄未經法院判決認定該二公司係虛設行號，原處分逕以該二公司係虛設行號，認桂裕公司未支付進項稅額逃漏營業稅，處7倍罰鍰，實屬無據。桂裕公司發包予建瑩、華心公司過程中均按一般營業常規辦理，並無故意或過失可言，自不應受罰。為此訴請判決撤銷訴願決定及原處分關於罰鍰部分。
三、北市國稅局則以：桂裕公司之違章事實，有財政部財稅資料中心列印之專案申請調檔統一發票查核清單、臺灣臺北地方法院檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官86年度偵字第1332號、偵緝字第738號、偵字第15號起訴書、桂裕公司87年12月16日委託股東 潘東陽 於原處分機關稽核科所作談話筆錄等影本各乙份可稽，違章事證明確。依上開起訴書之「犯罪事實」欄及原處分機關86年1月6日北市稽核（甲）字第288號刑事案件移送書所載，可證建瑩、華心公司為以虛進虛銷開立發票互抵之虛設行號，桂裕公司自無可能與該等公司有交易之事實。另依桂裕公司前所提示之付款資料經查核結果，其中與部分發票金額相當者計3,881,927元，且未發現有資金回流情事，此部分經審認桂裕公司有支付進項稅額，除追補稅額及按稅捐稽徵法第44條規定處罰鍰，其餘部分，桂裕公司未再提供新事證或其他支付價款之證明，難以證明確有支付進項稅額之情事。又建瑩公司已就前開發票報繳營業稅，是雖可審認桂裕公司有進貨之事實，惟依財政部83年7月9日台財稅第000000000號函釋規定，仍應補徵所漏稅款及處漏稅法等語，資為抗辯。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據結果，以：（一）關於補徵營業稅1,249,980元中之1,065,120元部分及罰鍰7,455,800元部分：查北市國稅局以桂裕公司於82年11月至84年12月間進貨，金額計24,999,520元（不含稅），以建瑩公司及華心公司開立之統一發票31紙，作為進項憑證，申報扣抵銷項稅額之事實，有財政部財稅資料中心列印之專案申請調檔統一發票查核清單、桂裕公司於87年12月16日委託股東潘東陽於原處分機關所作談話筆錄等影本各乙份附卷可稽，並為桂裕公司所不爭，事證至為明確。次查建瑩公司係 許朝宗 專以販賣發票為目的而虛設之公司（該公司登記之股東 王明志 另擔任虛設行號之總嚴企業有限公司及新海電企業有限公司股東），華心公司係 侯榮華 專以販賣發票為目的而虛設之公司（侯榮華另虛設新海電企業有限公司），該二人經檢察官提起公訴後，雖尚未經法院判決確定，惟查建瑩公司自81年1月起至84年12月止，以虛設行號廣合堂有限公司．．．等公司虛開之發票384張，金額185,768,598元，作為進項憑證，虛報扣抵營業稅9,288,430元，並自81年6月至84年12月間虛開不實發票608張，金額高達442,398,686元，予虛設行號「黃埔開發股份有限公司」、「采桓興業有限公司」、「頂誠企業有限公司」、「總嚴企業有限公司」互開發票沖抵進、銷帳，製造正常營業假像，以供販售發票圖利，藉以幫助他人逃漏營業稅22,119,981元。另華心公司自81年4月至84年3月間以虛設行號之廣合堂有限公司．．．等27家公司虛開之發票264張，金額130,450,598元，虛報扣抵營業稅6,522,531元，並於81年1月至84年2月間虛開不實發票503張，金額高達358,587,750元予虛設行號之建瑩公司等公司沖抵進、銷帳，製造正常營業假像，以供販售發票圖利，藉以幫助他人逃漏營業稅17,929,469元等情，有北市國稅局專案調檔之統一發票查核名單附卷可證。桂裕公司以該二公司所開立之發票作為進項憑證，扣抵銷項稅額，其未支付進項稅額部分之21,302,390元（桂裕公司進貨總金額計24,999,520元減已支付進項稅額之3,697,130元），北市國稅局核定桂裕公司應補徵營業稅1,249,980元，其中1,065,120元，於法自無不合（已支付進項稅額之3,697,130元部分，原處分追徵營業稅於法有違）。按（行為時）營業稅法第51條第5款規定，納稅義務人，有虛報進項稅款者，除追繳稅款外，按所漏稅額處1倍至10倍罰鍰。另依財政部訂頒之所訂之裁罰倍數參考表之規定，營業人以虛設行號之發票作為進項憑證者，按漏稅額處7倍之罰鍰，本件原處分就桂裕公司未支付進項稅額部分，按所漏稅額1,065,123元處7倍罰鍰7,455,800元（計至百元止），依上開規定，即無不合。訴願決定予以維持亦稱妥適，應予維持，桂裕公司就此部分訴請撤銷，為無理由，應予駁回。（二）關於原處分核定補徵桂裕公司營業稅1,249,980元中之184,860元部分及科處5%罰鍰184,857元部分：本件原處分既查明桂裕公司之支票確有兌現，且查無回流情事，並據而認定桂裕公司就此部分已有支付進項稅額，北市國稅局承受訴訟後，於審理中亦陳稱原處分機關已查明桂裕公司就此部分確有支付進項稅額等語。原處分及訴願決定既均認定桂裕公司之進貨中有3,697,130元已支付之進項稅額，則依法即不能就已支付進項稅額之發票，再予補徵營業稅及罰鍰，原處分追徵桂裕公司營業稅時，自應就桂裕公司進貨總額24,999,520元（不含稅）中，將桂裕公司已支付進項稅額之進貨3,697,130元部分，予以扣除。本件原處分仍全數予以追徵營業稅，並科處5%罰鍰184,857元，於法自有不合，訴願決定予以維持，亦有未洽。原處分（含復查決定）及訴願決定，關於核定追徵桂裕公司營業稅其中184,860元部分，及科處5%之行為罰184,857元部分，均予撤銷等由，而判決：訴願決定及原處分（含復查決定）關於補徵桂裕公司營業稅1,249,980元其中之184,860元及罰鍰184,857元部分均撤銷。桂裕公司其餘之訴駁回。
五、本院查：（一）關於補稅部分：桂裕公司起訴狀聲明：撤銷原處分及訴願決定。理由欄亦記載「其依前揭營業稅法第51條規定，遽行補徵原告漏稅額及按漏稅額課處罰鍰，均屬無據」。其起訴範圍顯係原處分全部，包含補稅及罰鍰。嗣於92年9月10日準備期日聲明：「訴願決定及原處分關於罰鍰部分均撤銷。」並陳明「本件原告是對罰鍰部分不服。」92年11月18日及12月2日言詞辯論期日仍為相同之聲明，均載明筆錄。是桂裕公司對補稅部分似已為撤回。原判決事實概要及聲明欄均記載僅罰鍰部分不服，而主文及理由欄則併就補稅部分為裁判，兩者不一致。原審法院若准桂裕公司撤回補稅部分之訴，則再就補稅部分為裁判，係訴外裁判。若未准其撤回部分訴訟，則依行政訴訟法第114條之規定，應依同法第193條裁定或於終局判決中說明。原審既未為裁定亦未於原判決為說明，於法不合。上訴意旨雖未指摘及此，惟原判決此部分既有不合，應由本院將原判決補稅部分廢棄。因本院難以由原判決之記載知悉原審是否准桂裕公司之撤回，爰發回原審法院另為適法處理。（二）關於漏稅罰7,455,800元部分：按行政爭訟事件並不受刑事判決認定事實之拘束（本院59年判字第410號判例參照）。檢察官起訴所認定之犯罪事實，自更無從拘束行政法院。行政法院雖得斟酌刑事法院或檢察署所調查之證據而為事實之認定，但依行政訴訟法第189條第2項規定，應將依前開證據而得心證之理由，記明於判決。是僅以刑事判決或檢察官起訴書為證據，逕以刑事判決或起訴書所認定之事實採為行政訴訟判決之事實，即屬判決不備理由。本件原判決認定桂裕公司取得系爭發票之建瑩、華心公司為虛設行號之理由，僅記載係依「被告」（應指原處分機關）專案調檔之統一發票查核名單。惟該統一發票查核名單只顯示桂裕公司取得建瑩、華心公司統一發票明細資料，難以憑此認定建瑩、華心公司係虛設行號。而原判決所載建瑩、華心公司以虛設行號虛開之發票作為進項憑證，虛報扣抵營業稅，並虛開不實發票予虛設行號互開發票沖抵進、銷帳，製造正常營業假像，以供販售發票圖利，藉以幫助他人逃漏營業稅等情係摘自前開起訴書，原判決未敘明其為前述認定上開事實之依據，揆諸上開說明，顯有判決不備理由之違誤。桂裕公司執此上訴，為有理由，應將原判決此部分廢棄，發回原審法院另為適法裁判。（三）關於行為罰184,857元部分：原處分係以桂裕公司未依法取得實際交易者之發票，而依稅捐稽徵法第44條處5%罰鍰。該條規定之處罰，並未以納稅義務人未支付進項稅額為處罰要件。原判決以桂裕公司已支付進項稅額，即不得依上開規定科處5%罰鍰，而撤銷此部分之訴願決定及原處分，未適用稅捐稽徵法第44條規定顯有不合。北市國稅局執此上訴，為有理由，應將原判決此部分廢棄。又因桂裕公司是否未取得實際交易者開立之發票，原判決未予認定，本院無從自為判決，此部分亦應發回原審法院，為適法之裁判。
六、依行政訴訟法第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。中華民國95年5月30日
第四庭審判長法官高啟燦
法官黃璽君法官廖宏明法官楊惠欽法官林樹埔以上正本證明與原本無異中華民國95年6月1日
書記官邱彰德