裁判字號：臺灣高等法院100年上訴字第342號刑事判決
裁判日期：民國100年05月03日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決100年度上訴字第342號上訴人即被告 蕭玉鴻
卓宜杰 共同選任辯護人 許巍騰 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院98年度訴字第1833號，中華民國99年12月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署98年度偵字第18437號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
蕭玉鴻、卓宜杰均無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告蕭玉鴻、卓宜杰明知愷他命（俗稱Ｋ他命）為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，非經許可不得販賣或持有之，竟共同基於意圖販賣而持有第三級毒品之犯意聯絡，於不詳時間、以不詳方式取得純度99％之第三級毒品愷他命2包後（總純質淨重約1,878.94公克），即共同持有之，嗣於同日凌晨3時50分許，被告蕭玉鴻駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車搭載被告卓宜杰外出，行經臺北市○○區○○街○○號前時，因行跡可疑，為警攔檢盤查，經被告蕭玉鴻及卓宜杰同意搜索，為警當場在被告蕭玉鴻所駕駛之上開自小客車內查獲並扣得前開第三級愷他命2包，而查悉上情，因認被告二人涉犯毒品危害防制條例第5條第3項意圖販賣而持有第三級毒品罪嫌等語。
二、按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定。且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之確信（最高法院40年台上字第86號、30年上字第1831號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。復按毒品危害防制條例之販賣毒品罪、意圖販賣而持有毒品罪及持有毒品罪，皆以持有毒品為其基本事實；其區別標準，在於取得或持有毒品之始，有無販賣營利之意圖為斷；販賣毒品罪，不以販入毒品後，復行賣出為必要，凡行為人基於營利之目的，而將毒品販入或賣出，有一於此，其犯罪即已完成；意圖販賣而持有毒品罪，乃行為人以意圖販賣營利以外之原因而持有毒品，其後始起意營利販賣；若行為人於持有毒品之始終，均無販賣營利之意圖，則僅屬單純持有毒品犯行；故於行為人持有毒品並未賣出即遭查獲之情形，其持有之毒品，是否基於販賣營利之意思而販入，攸關應否成立販賣毒品、意圖販賣而持有毒品、甚或單純持有毒品罪責之判斷，事實審法院對於此項主觀意圖之有無，自應以積極之證據證明，始為適法（最高法院99年度台上字第770號判決意旨參照）。
三、本件公訴意旨認被告蕭玉鴻、卓宜杰涉犯共同意圖販賣而持有第三級毒品罪，無非係以扣案之第三級毒品愷他命2包之數量及純度為其唯一論據。訊據被告蕭玉鴻、卓宜杰二人雖坦承上揭共同持有第三級毒品遭警查獲之犯行不諱，惟堅決否認有何共同販賣之意圖，辯稱： 渠等 購買上開毒品之目的係為供己施用等語。經查：
㈠本件扣案之白色細晶體2包，經送鑑定結果，檢出第三級毒
品愷他命成分，驗前總毛重1,920公克，驗前總純質淨重約1,878.94公克，取0.11公克鑑定用罄，驗餘總純質淨重約1,878.83公克，純度約99％等節，有內政部警政署刑事警察局98年8月27日刑鑑字第0980108839號鑑定書在卷足憑（見偵查卷第121、123頁）。
㈡然員警查獲被告蕭玉鴻、卓宜杰時，僅扣得扣案愷他命2大
包（毛重各為937.0公克、953.5公克），此已與一般有意販出者，經分裝為小袋便利分售牟利之情有異，且亦未扣得分裝袋、電子磅秤等一般販賣毒品者用以輔助販賣毒品之工具，復無扣得帳冊、名單等足資證明被告蕭玉鴻、卓宜杰意圖販賣毒品之證據，此外，另未查得有可疑為被告蕭玉鴻、卓宜杰與購買毒品者聯繫之通聯記錄，是此部分公訴意旨所指被告蕭玉鴻、卓宜杰共同涉犯毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪嫌，已屬無據。
㈢參以被告蕭玉鴻、卓宜杰於98年7月29日凌晨3時50分許遭警
查獲後，旋即帶往臺北市政府警察局中山分局圓山派出所分別詢問、移送臺灣臺北地方法院檢察署隔離偵訊時，均陳稱：伊有吸食Ｋ他命習慣，購買Ｋ他命係供自己吸食使用，沒有要販賣或提供不特定人施用牟利之情事，是因便宜所以大量購買等語（詳偵查卷第13至14、18、24至25、61、64頁），足見被告蕭玉鴻、卓宜杰均未曾供述有意將扣案愷他命販賣予他人。
㈣復觀諸被告蕭玉鴻、卓宜杰前均有施用愷他命之惡習，此為
被告蕭玉鴻、卓宜杰所自承，且被告2人於98年7月29日為警查獲時所採集之尿液，經送檢驗結果，均呈現愷他命類陽性反應，亦有臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單（尿液檢體編號：039624、039623），及臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司98年8月5日出具之被告蕭玉鴻、卓宜杰（尿液檢體編號：039624、039623）濫用藥物檢驗報告附卷可參（見偵查卷第82、84、86、88、90、91-1頁），佐以第三級毒品愷他命之施用量及施用頻率，依個人體質、習慣本屬有異，且施用毒品者倘有資力，自可1次大量購入毒品而取得較優之購買價格。是以，被告蕭玉鴻、卓宜杰上開辯稱渠等係為供己施用而購入扣案愷他命，要非全屬無稽。
㈤被告行為後，於98年5月20日修正公布之毒品危害防制條例
，業已於同年11月20日施行，修正後毒品危害防制條例第11條第5項雖規定：「持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。」，然修正前該條並無該項之處罰規定，而被告二人於98年7月29日行為時，既無上開毒品危害防制條例第11條第5項之處罰規定，依刑法第1條罪刑法定原則，自不得以修正後之規定處罰被告。
㈥綜上所述，揆諸前揭規定及說明，本件既無積極證據足以證
明被告蕭玉鴻、卓宜杰取得扣案之愷他命，有販賣之意圖，即不得僅以被告2人共同持有數量甚鉅及高純度之扣案第三級毒品愷他命2包，遽行推論被告蕭玉鴻、卓宜杰成立意圖販賣而持有第三級毒品罪名。且被告二人持有之第三級毒品淨重雖超過20公克，因被告行為時毒品危害防制條例第11條就此並無處罰之規定，亦難以修正後之規定為處罰被告之依據。
四、原審未予詳查，為被告有罪科刑之判決，自有未當。被告上訴雖未指摘及此，然原判決既有可議，自屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判，為被告二人無罪判決之諭知。
五、被告經合法傳喚，無正當理由未到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官呂光華到庭執行職務。
中華民國100年5月3日
刑事第二十一庭審判長法官周政達
法官楊力進法官許永煌以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
被告不得上訴。
書記官林吟玲中華民國100年5月3日