裁判字號：臺灣嘉義地方法院95年小上字第40號民事判決
裁判日期：民國96年02月27日
裁判案由：清償借款
臺灣嘉義地方法院民事判決95年度小上字第40號上訴人甲○○
7之1號被上訴人遠東國際商業銀行股份有限公司
樓法定代理人丙○○訴訟代理人乙○○上列當事人間清償借款事件，上訴人對於中華民國95年11月8日本院嘉義簡易庭95年度嘉小字第1687號第一審判決提起上訴，本院於中華民國96年2月14日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用新臺幣壹仟伍佰元由上訴人負擔。
理由
一、程序方面：㈠按對於小額程序第一審判決之上訴，非以其違背法令為理由
，不得為之，民事訴訟法第436條之24第2項定有明文。本件上訴人提起本件上訴既已指出：原審判決沒有適用民法第299條第1項、第247條之1第3款、消費者保護法第11條之1第1項、民事訴訟法第277條、民法第169條、224條、535條、538條、169條、第476條、第369條之規定，且原審判決適用民法第474條、消費者保護法第12條之規定不當等語，核其上訴理由，既以原審判決違背上揭法令為理由，堪認其對於原審判決違背法令之情事，已有具體指摘，上訴人提起本件上訴，已具備合法要件，合先敘明。
㈡本件被上訴人未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第
386條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、被上訴人起訴主張：上訴人於民國94年7月15日向被上訴人申請信用分期貸款新臺幣（下同）71,976元，約定借款期限共24期，按月攤還本息，逾期繳納者，即喪失分期償還之利益，被上訴人並得請求清償所有之債務。上訴人屆期未依約清償，尚積欠被上訴人50,983元及相關之違約金，屢經催討無效，爰依據消費借貸之法律關係，請求上訴人給付被上訴人50,983元及自95年3月26日起至清償日止，按年息18.25%計算之違約金等語。
三、上訴人則以下列情詞置辯：㈠上訴人確實有去辦第三人山基電信股份有限公司（以下簡稱
山基公司）之節費，有簽立被上訴人所提出之契約書，因為山基公司已經倒了，其權利有損失，希望被上訴人不要向其收這麼多錢，且山基公司無法提供服務，被上訴人應向山基公司求償，而非向上訴人求償。
㈡被上訴人與山基公司合作契約約定得先預扣14%帳戶管理費
，此項約定轉嫁給消費者之事實，並未在消費借貸契約簽訂時向上訴人說明，且上訴人聲請貸款金額為71,976元，而被上訴人提出內帳攤還收息記錄查詢表內實撥金額為61,900元，其間之差額無異由山基公司債權讓與被上訴人，此項債權讓與（同意被上訴人預扣之金錢，以債權讓與被上訴人由被上訴人向上訴人追索），上訴人遭追索而受通知，上訴人所得對抗山基公司之事由，均可以對抗被上訴人，民法第299條第1項定有明文，而借貸契約第4條第1、2款之約定，等同要求上訴人預先拋棄抗辯權，依民法第247條之1第3款規定，此種定式契約無效，原審以債權契約相對性，獨立性為判斷之基礎，顯然有不適用法規之違法。
㈢消費者保護法第11條之1第1項明文規定「企業經營者與消費
者訂立定型化契約前，應有30日以內之合理期間，供消費者審閱全部條文。同條第2項規定違反前項規定者，其條款不構成契約之內容因本案消費借貸契約書，均由山基人員代表被上訴人公司而簽訂，其在簽訂直銷商或代理商或買賣契約，同時簽訂，簽訂後立即收回，且簽訂前未曾供上訴人審閱，所以消費借貸契約基本上內容並未供上訴人審閱，因此條款之內容應不構成契約之拘束力，對於上訴人視同無約定，課以上訴人義務之條款，如被上訴人援用為請求之基礎，即違反上揭法律規定無效。
㈣原審判決沒有適用民事訴訟法第277條關於舉證責任之規定
，按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。」民事訴訟法第277條定有明文。被上訴人就消費性貸款契約主張上訴人有向其借貸71,976元，就應負舉證責任，不能以有簽訂借貸契約，就說有拿到71,976元，而被上訴人提出之分期付款攤還付息記錄查詢表，隨時可以變動，屬於被上訴人本身之內帳，更何況該表記載之金額僅說明被上訴人有撥款61,900元，至於是否有撥款61,900元，以及撥給誰都沒有辦法證明。
㈤被上訴人是法人，其簽訂契約一定要透過自然人，其透過山
基公司之人員（包括業務員、代理商或直銷商）被上訴人與山基公司之人員間之關係究係委任或表見代理，山基公司之人員所承諾事項對上訴人之效力如何？原判決均沒有論斷，如是代理或表見代理法律上之效力直接歸屬於被上訴人，而在簽訂消費性貸款時，山基人員之承諾事項，直接對被上訴人有效，也就是說山基公司之業務人員，基本上是代表被上訴人訂立契約及履行承諾之債務使用人，而消費性借貸契約，依民法第476條規定，也是雙務契約。依然有瑕疵擔保責任，被上訴人之使用人是誰，誰是出面訂約之人，原審判決均未注意及此，僅以借錢給他人，是獨立性契約，他與買賣關係之瑕疵擔保無關，問題是他是雙物契約，他是準用買賣瑕疵擔保責任之法律規定，而消費性借貸契約的前提要件乃是「山基公司的節費契約」，沒有節費契約就一定沒有消費性貸款？這豈是原審判決以「獨立性」三個字可以蓋過，原審判決顯然有未適用民法第169條及同法第224條、第535條、第538條、第476條、第347條、第354條規定之違法。
㈥被上訴人與山基公司合作，應該與上訴人一同告山基公司才
對，不應對上訴人起訴；今違約的是山基公司，而非上訴人，為何上訴人要承擔所有責任？被上訴人不應有違抗國家法令之特權。且不論山基公司與上訴人間之法律關係是買賣或承攬，有適用買賣瑕疵擔保及準用之規定，如此上訴人對於山基公司就有同時履行抗辯權，原判決並不適用同時履行抗辯之法律規定，僅以債權獨立性一語蓋過，有判決不適用民法第369條規定之違法。
㈦又按民法第474條規定：「稱消費借貸者，謂當事人一方移
轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。」，故消費借貸契約，借貸人要實際收到借貸物，返還則返還同品質、同數量之物，本件被上訴人無法證明上訴人實際收到借貸物，或指示他人收到借貸物山基公司收到多少消費借貸款項，被上訴人無證明（例如收據或借據、匯款憑據，原審只有以消費借貸申請書、分期攤還繳息查詢記錄表認定有借貸之情形），而重要爭點即「交付多少金額」就沒有明確判斷，故原審判決有適用民法第474條不當之違法。
㈧按上訴人與被上訴人所訂立之消費性貸款契約，係以山基公
司節費契約為前提，且是定型化契約之一種，兩造間之分期付款書上約定，上訴人間與山基公司間之糾紛，與被上訴人無關，原審判決以此為債之相對性之本質使然，與消費者保護法第12條之規定無涉，並未僅係明確約定雙方借貸關係之獨立性。惟查山基公司節費契約在要約時即以每月交付電話費，俾清償消費借貸（即每期只要交電話費換個地方。）可知消費借貸契約之設計，是錢借給山基公司，山基公司之節費人員（使用戶），繳交電話費之債權讓與被上訴人，由電話費代繳山基公司之消費借貸。（實質上是如此），被上訴人即以定式條約要求消費大眾在山基公司出事時，依然繳付電話費給被上訴人，這種約定明顯對上訴人不公平，本就是消費者保護法第12條規範之實質情況，特利用債權之相對性、獨立性而規避，是以本件原審判決在適用消費者保護法第
12條時，以限縮在字面上解釋，而忽略了本案真正貸款人為山基公司，如是消費者保護法第12條之規定，將永遠形同虛設，失去規範的實質意義，故原審判決有明顯適用消費者保護法第12條不當之情形。
四、原審以兩造間之分期付款契約為有效，且上訴人確有積欠被上訴人50,983元及自95年3月26日起至清償日止，按年息5%計算之違約金金為由，判決被上訴人應給付被上訴人50,983元，及自95年3月26日起至清償日止，按年息5%計算之違約金（按：原審駁回被上訴人請求超過年息5%部分，因被上訴人未就該部分提起上訴，本院爰無從就該部分予以審酌，併予敘明）。上訴人對原審判決不服，提起上訴，並聲明：原判決廢棄，被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則聲明：
上訴駁回。
五、本院之判斷：㈠被上訴人主張上訴人向被上訴人申請信用分期貸款71,976元
，約定借款期限共24期，上訴人屆期未依約清償，尚積欠被上訴人50,983元及相關違約金之事實，業據被上訴人提出分期付款申請書、契約書、攤還收息記錄查詢表各1份為證，堪信屬實。
㈡至上訴人雖以前詞置辯。經查：
⒈按小額程序當事人於第二審程序不得提出新攻擊或防禦方
法，但因原法院違背法令致未能提出者，不在此限，民事訴訟法第436條之28定有明文。
⒉上訴人主張：被上訴人與山基公司合作契約約定得先預扣
14%帳戶管理費，此項約定轉嫁給消費者之事實，並未在消費借貸契約簽訂時向上訴人說明，且上訴人聲請貸款金額為71,976元，而被上訴人提出內帳攤還收息記錄查詢表內實撥金額為61,900元，其間之差額無異由山基公司債權讓與被上訴人，此項債權讓與（同意被上訴人預扣之金錢，以債權讓與被上訴人由被上訴人向上訴人追索），上訴人遭追索而受通知，上訴人所得對抗山基公司之事由，均可以對抗被上訴人，民法第299條第1項定有明文，而借貸契約第4條第1、2款之約定，等同要求上訴人預先拋棄抗辯權，依民法第247條之1第3款規定，此種定式契約無效，原審判決沒有適用民法第299條第1項及同法第247條之1第3款，而以債權契約相對性，獨立性為判斷之基礎，顯然有不適用法規之違法等語。惟查，電信服務商品之買賣契約當事人為上訴人與山基公司（基礎原因關係），而本件分期付款契約之當事人則為兩造（給付關係），有被上訴人提出之分期付款申請書可稽（見本院95年度促字第21617號卷第3頁），基於債權契約相對性之法理，上訴人僅能就個別契約關係之約定，對各契約當事人為主張，原則上，不得執基礎原因關係所生之抗辯事由，對抗給付關係之當事人。被上訴人於分期付款申請書之「申請人聲明書」欄第3條第1項載明：「申請人（即上訴人）與山基電信（股）公司（下稱受款人）間之權利、義務關係或糾紛，概與貴行（即被上訴人）無關，應由受款人與申請人自行處理，申請人不得因此拒付貴行貸款之餘額。」，僅係基於上開理由明文重申而已，縱使未有該約款明文約定，上訴人亦不得持其與山基公司間買賣契約之抗辯事由，對抗非買賣契約當事人之被上訴人。
⒊上訴人主張：本件分期付款契約書，均由山基公司之人員
代被上訴人而簽訂，在簽訂直銷商或代理商或買賣契約後立即收回契約書，且簽訂前未曾供上訴人審閱，故契約內容並未供上訴人審閱，則依消費者保護法第11條之1第2項規定，應不構成契約之內容，被上訴人不得援用為請求之基礎，而原判決沒有適用消費者保護法第11條之1之規定，自屬違法等語。按企業經營者與消費者訂立定型化契約前，應有30日以內之合理期間，供消費者審閱全部條款內容。違反前項規定者，其條款不構成契約之內容。但消費者得主張該條款仍構成契約之內容，消費者保護法第11條之1第1、2項固然定有明文。惟查，此為上訴人於原審未提出之新的攻擊或防禦方法，依民事訴訟法第436條之27之規定，不得主張，本院已無從審酌，況本院審核前揭分期付款申請書之「申請人聲明書」欄第2條記載：「申請人（即上訴人）已詳閱並保證履行申請表背面所載之小額信用分期付款契約。」而分期付款契約書第9條（詳同上卷第3頁背面）則約定：「本契約書審閱期間至少五日，債務人茲確認業經在合理期間內，審閱本契約書前述各條款內容，且與遠銀協商後，於完全瞭解並同意前述之各項約定，債務人始簽名或蓋章。」，足認被上訴人確已提供5日以上之審閱期間，供上訴人審閱全部條款內容。上訴人空言抗辯被上訴人未於訂約前提供合理審閱期間一節，並未舉證證實，亦不足採信。
⒋上訴人主張：被上訴人是法人，簽訂契約係透過山基公司
之人員與上訴人訂立消費借貸契約，被上訴人與山基公司之人員間究係委任或表見代理，山基公司之人員之承諾事項對上訴人之效力如何？原審判決均沒有論斷，如是代理或表見代理，法律上之效力直接歸屬於被上訴人，而在簽訂消費性貸款時，山基公司之人員所承諾之事項，直接對被上訴人有效，也就是說山基公司之業務人員，基本上是代表遠東公司訂立契約及履行承諾之債務使用人，而消費性借貸契約，依民法第476條規定，也是雙務契約。依然有瑕疵擔保責任，被上訴人之使用人是誰，原審判決均未注意及此，僅以借錢給他們，是獨立性契約，他與買賣之瑕疵擔保無關，問題是他是準用買賣瑕疵擔保責任之法律規定，而消費借貸契約的前提要件乃是「山基公司的節費契約」，沒有節費契約就一定沒有消費性貸款？這豈是原審判決以「獨立性」三個字可以蓋過，原審判決均沒有論斷，故原審判決未適用民法第169條、第224條、第535條、第538條、第169條、第476條等規定之違法等語。惟查，上訴人上述答辯均未於原審提出，屬於新的攻擊或防禦方法，依民事訴訟法第436條之27之規定，不得主張，本院無從加以審酌。
⒌上訴人以原審判決未適用民法第369條之規定，不論山基
公司與上訴人間之法律關係是買賣或承攬，有適用買賣瑕疵擔保及準用之規定，如此上訴人對於山基公司就有同時履行抗辯權，原審判決並未適用同時履行抗辯之法律規定，僅以債權獨立性一語蓋過，有判決不適用上開法條之違法等語。惟查電信服務商品之買賣契約當事人為上訴人與山基公司（基礎原因關係），而本件分期付款契約之當事人則為兩造（給付關係），基於債權契約相對性之法理，上訴人僅能就個別契約關係之約定，對各契約當事人為主張，原則上不得執基礎原因關係所生之抗辯事由，對抗給付關係之當事人，業如前述，故上訴人自不得對被上訴人主張同時履行抗辯權，而拒絕繼續履行系爭借款應清償之款項。
⒍上訴人復主張：被上訴人主張上訴人有向其借貸71,976元
，則應就被上訴人有撥款給山基公司之事實，負舉證責任。被上訴人並未證明上訴人實際收到借貸物，或指示他人收受借貸物，山基公司收到多少消費借貸款項，被上訴人並無證明，原審只以消費借貸申請書、分期攤還繳息查詢記錄表認定有借款之情形，對於重要爭點「交付多少金額」，則沒有明確判斷，而原審未適用民事訴訟法第277條規定，命被上訴人先證明有撥款61,900元予山基公司，即認定消費借貸契約成立，違背法律等語。但查上訴人於原審言詞辯論終結前，均未提出此項攻擊防禦方法，則依民事訴訟法第196條第1項、第436條之27規定，上訴人不得在第二審程序提出，故本院無從審酌。
⒎上訴人另主張：山基公司節費契約在要約時即以每月交付
電話費，俾清償消費借貸（即每期只要交電話費換個地方）。可知消費借貸契約之設計，是錢給山基公司，山基公司之節費人員，繳交電話費之債權讓與被上訴人，由電話費代繳山基公司之消費借貸。被上訴人即以定式條約要求消費大眾在山基公司出事時，依然繳付電話費給被上訴人，這種約定明顯對上訴人不公平，本就是消費者保護法所定第12條規範之事實情況，特利用債權之相對性、獨立性而規避，是以本件原審在適用消費者保護法第12條時，以限縮字面解釋，而忽略本案真正貸款人為山基公司，如是消費者保護法第12條之規定，將形同虛設，是原審有適用消費者保護法第12條不當之情形等語。按消費者保護法第
12條規定：「定型化契約中之條款違反誠信原則，對消費者顯失公平者，無效。定型化契約中之條款有下列情形之一者，推定其顯失公平：一、違反平等互惠原則者。
二、條款與其所排除不予適用之任意規定之立法意旨顯相矛盾者。三、契約之主要權利或義務，因受條款之限制，致契約之目的難以達成者。」經查，電信服務商品之買賣契約當事人為上訴人與山基公司（基礎原因關係），而本件分期付款契約之當事人則為兩造（給付關係），業如前述，而分期付款申請書（含背面之分期付款契約書），係被上訴人為與不特定多數申請分期付款之消費者訂立同類契約之用，所提出預先擬定之契約條款，固屬定型化契約條款及定型化契約。惟按所謂定型化契約應受 衡平 原則限制，係指締約之一方之契約條款已預先擬定，他方僅能依該條款訂立契約，否則，即受不締約之不利益，始應適用衡平原則之法理，以排除不公平之「單方利益條款」，避免居於經濟弱勢之一方無締約之可能，而忍受不締約之不利益，是縱他方接受該條款而締約，亦應認違反衡平原則而無效，俾符平等互惠原則（最高法院93年度台上字第
710號判決要旨參照）。故定型化契約乃指當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，而該契約條款若有加重他方當事人責任之條款，因違反誠信原則，顯失公平而無效時，乃以契約當事人之一方於訂約當時，處於無從選擇締約對象或無拒絕締約餘地之情況，而簽訂顯然不利於己之約定為其要件。本件上訴人申請貸款之目的乃係購買山基公司之商品及服務，上訴人在購買前揭商品及服務時，當係考慮該商品及服務之價格及己身之需求後，始向山基公司購買，至於給付買賣價金之方式，倘上訴人認為向被上訴人貸款之上開分期付款契約對上訴人顯失公平，自可不向被上訴人申請貸款，亦即上訴人非無從選擇，而僅能與被上訴人訂立分期付款契約，兩造間之消費借貸契約既僅為上訴人給付山基公司買賣價金之方式，上訴人既已依約繳納數期分期款，揆諸前開說明，上訴人即難執事後山基公司之服務停止即指摘與被上訴人訂立之消費借貸契約條款對其不利、顯失公平，而主張無效，原審並無不當適用消費者保護法第12條規定之情形。
㈢綜上所述，被上訴人依消費借貸之法律關係，請求上訴人給
付50,983元及自95年3月26日起至清償日止，按年息5%計算之違約金，為有理由，應予准許。原審判決為上訴人敗訴之判決，並依職權宣告假執行，經核並無不合，上訴人上訴意旨指摘原判決此部分不當，求為廢棄改判，非有理由，應予駁回。
六、末按法院為小額訴訟費用之裁判時，應確定其費用額，民事訴訟法第436條之191第1項定有明文，此依同法第436條之32第1項規定，於小額事件之上訴程序準用之。查上訴人提起本件上訴既經駁回，則上訴人應負擔之本件訴訟費用額為第二審裁判費1,500元。
七、本件待證事實已臻明瞭，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，對判決之結果已不生影響，爰不一一詳為審酌，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第436條之32第1項、第2項、第449條第1項、第78條、第436條之19第1項，判決如主文。
中華民國96年2月27日
民二庭審判長法官黃茂宏
法官黃明展法官林福來以上正本係照原本作成本判決不得上訴中華民國96年2月27日
書記官劉昀匊