裁判字號：臺灣雲林地方法院91年簡上字第27號刑事判決
裁判日期：民國91年12月09日
裁判案由：妨害兵役
台灣雲林地方法院刑事判決九十一年度簡上字第二七號
上訴人即被告甲○○輔佐人即被告之父丙○○右上訴人因妨害兵役案件，不服本院斗六簡易庭九十一年度六簡字第二七號中華民國九十一年四月十九日刑事簡易判決（聲請案號：台灣雲林地方法院檢察署九十一年度偵字第三二一號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○意圖避免臨時召集，而應受召集，無故逾入營期限二日，處有期徒刑陸月，如易科罰金以參佰元折算壹日，褫奪公權壹年，緩刑參年。
事實
一、甲○○係停役之後備軍人。民國（下同）九十年十一月二十六日十八時十分，警員 張昭順 將雲林縣團管區所發，指定甲○○應於九十年十二月十日前往陸軍第十軍團報到（回役）之九十年度臨時召集令交付甲○○之父丙○○簽收後，丙○○已將此情轉告甲○○，甲○○亦已知情，詎甲○○意圖避免臨時召集（回役），明知九十年十二月十日應入營受召集，而無故逾入營報到期限二日。
二、案經雲林縣團管區移請台灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理由
一、被告上訴意旨略以：該臨時召集令，係由被告甲○○之弟弟 賴加育 拿父親丙○○的印章蓋章收受，嗣雖賴加育將上情告知被告甲○○，然被告甲○○自九十年五月間在陸軍服役期間起，即因精神狀況不佳，終日恍恍惚惚，對日常事務處理能力及記憶力均退化，有現實與想像分不情等精神分裂症，向服役單位請假前往國軍台南醫院就診，有國軍台南醫院病症資料可查；而被告甲○○精神狀況不僅未見改善，更有惡化之情形，於得知應入營召集後，因精神分裂症之故，聽過即忘，始無法於指定日期報到入營，因而請求撤銷原判決，改為無罪之諭知云云。
二、經查：㈠關於被告之精神狀態：
①本院向國軍台南醫院函索被告甲○○在該院就診之紀錄，該院函覆本院表示
甲○○未曾因精神方面之疾病至該院就診過，有該院函一件在卷可稽。②本院就此向被告之父親即輔佐人丙○○電話查詢結果，丙○○改稱「甲○○
未曾就精神方面去門診，曾因胃不舒服至高雄八０二國軍醫院及行政院衛生署雲林醫院就診。」有本院洽辦公務電話記錄單一件在卷可證。
③惟本院為求慎重，仍囑託行政院衛生署雲林醫院對被告進行精神鑑定，該院
指派醫師於九十一年八月二十九日，對被告進行精神狀態檢查、心理衡鑑、腦電波檢查，並參考被告及其父親陳述之疾病史後，判斷「個案於九十年五月時可能有短暫之精神異常之情形，但九十年底則不確定是否有精神異常，目前個案除了情緒較壓抑、自我控制能力較弱、個性較不成熟外並無明顯之精神異常現象。」有精神鑑定報告書一件在卷可稽。對照其於本院審理時對答自始，本院認為這份鑑定報告可採。
④被告雖於知悉行政院衛生署雲林醫院鑑定結果後，另行於九十一年十月十五
日前往台中榮民總醫院門診，取得一份診斷證明書，記載「症狀：自言自語、思考障礙、行為異常、社會功能障礙」「宜接受進一步精神鑑定」本院認為這只是一份門診醫師初步診察的結果，其結論為「宜接受進一步精神鑑定」參考價值不高。
綜上所述，本院認為被告甲○○於九十年底及目前的精神狀態並無異常，所辯並不足採信。
㈡此外，本案尚有臨時召集令受領回執一紙、雲林縣團管區司令部妨害兵役案件移送報告書一件在卷可證，其妨害兵役犯行已經可以認定。
三、妨害兵役治罪條例於九十一年六月二十六日修正公布，同年月二十八日生效，核被告甲○○意圖避免臨時召集，而應受召集，無故逾入營期限二日之行為，行為後法律規定之刑罰已自六月以上、五年以下有期徒刑，改為五年以下有期徒刑，新舊法比較結果，依刑法第二條第一項前段之規定，自應適用修正後妨害兵役治罪條例第五條第五款之規定處斷。從而，核被告所為，係犯修正後妨害兵役治罪條例第五條第五款意圖避免臨時召集，而應受召集，無故逾入營期限二日罪。原審據以判處被告即上訴人有期徒刑六月，如易科罰金，以銀元三百元折算一日，並褫奪公權一年，固非無見。被告之上訴固無理由，惟原審未及比較此項新舊規定，即應由本院予以撤銷改判。本院審酌被告拒絕入營固造成兵役行政上極大之困擾，惟起因乃是被告及家人懷疑被告有精神病，情節尚值得同情，乃維持一審量處之六月有期徒刑，並定易科罰金之折算標準。而既量處有期徒刑六月，即應依法併予宣告褫奪公權一年。
四、經查，被告前均未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有卷附被告全國前案紀錄表一件在卷可稽，且其業已表示願意入營服役，本院認為被告經此刑之宣告後，應知警惕而無再犯之虞，因認暫不執行其刑為當，併予以宣告緩刑三年。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第四百五十五條之一第三項、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，修正後妨害兵役治罪條例第五條第五款、第二十三條，刑法第十一條前段、第二條第一項前段、第四十一條第一項前段、第三十七條第二項，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國九十一年十二月九日
台灣雲林地方法院刑事第一庭
審判長法官翁慶珍
法官侯廷昌法官林輝煌右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳美華中華民國九十一年十二月九日附錄本案論罪科刑法條全文：
修正後妨害兵役治罪條例第五條意圖避免動員召集或臨時召集，而有下列行為之一者，處五年以下有期徒刑：
一捏造免役、除役、轉役、緩召、逐次召集或儘後召集原因者。
二毀傷身體者。
三緩召、逐次召集或儘後召集原因消滅後，無故逾三十日未自動申報者。
四拒絕接受召集令者。
五應受召集，無故逾入營期限二日者。
六使人頂替本人應召者。修正前妨害兵役治罪條例第六條
意圖避免動員召集或臨時召集，而有左列行為之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑：
一捏造免役、除役、轉役、緩召、逐次召集或儘後召集原因者。
二故意毀傷身體者。
三緩召、逐次召集或儘後召集原因消滅後，無故逾三十日，未自動申報者。
四無故拒絕接受召集令者。
五應受召集，無故逾入營期限二日者。
六使人頂替本人應召者。