裁判字號：臺灣臺南地方法院88年訴字第2184號民事判決
裁判日期：民國91年12月09日
裁判案由：侵權行為損害賠償
臺灣臺南地方法院民事判決八十八年訴字第二一八四號
原告乙○○被告慶達營造有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人丁○○被告丙○○右當事人間請求損害賠償事件，本判決如左：
主文被告丙○○應給付原告新台幣貳拾肆萬壹仟元，及自民國八十八年十一月二十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告丙○○負擔百分之三十一；餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣捌萬元為被告丙○○供擔保後，得假執行。惟被告丙○○如於假執行程序實施前以新台幣貳拾肆萬壹仟元為原告供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序方面：被告慶達營造有限公司未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條列各款情形，應依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、得心證之理由：
一、本件原告起訴主張：原告於民國（下同）八十七年初在台南縣○○鎮○○○段自有土地上興建三層樓房屋（下稱系爭建物），由被告慶達營造有限公司為承造人，現場工地由被告丙○○負責，八十七年底房屋完工後，原告已依約付清全部工程款三百六十五萬元，不料，被告所承造之房屋竟然有屋頂漏水、牆壁龜裂、滲水、鐵捲門故障、水塔馬達無法運轉、酒櫃木材脫落等瑕疵，經原告多次通知被告修繕，均置之不理。原告如自行修補瑕疵，需花費新台幣（下同）六十七萬七千元，且被告既未修補，依民法第四百九十四條規定，原告得請求減少報酬，另修復期間原告需舉家遷出在外賃屋支出費用約需十一萬二千元，為此，本於承攬之法律關係提起本訴，請求被告應連帶給付七十八萬三千元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息等語。
二、被告慶達營造有限公司辯稱：系爭工程是丙○○承作，伊有詢問過丙○○，也有去現場看，丙○○有處理，但原告不願配合等語。
三、被告丙○○則以：依中華民國土木技師公會全國聯合會轉囑台北市土木技師公會鑑定結果，系爭工程縱有瑕疵亦可修復，被告於本件繫屬前已向原告表明願行修補，均為原告所拒，是原告應不得請求被告給付其自行修復費用或減少價金或損害賠償；再者，鑑定報告記載：系爭工程二樓背側主樑有約零點五公厘寬之裂縫，乃結構性之損害，惟其第八點亦載明，該缺失僅以測量儀器輔助肉眼研判，尚未對該建物ＲＣ強度進行鑽心試驗等檢視鋼筋等多項採證，自無法作正確研判該結構體是否得當；另原告據以請求金錢給付之標準，僅係依第三人所開立之估價單，是否確受有該損害或修復費用是否必要，均未舉證；右系爭工程有追加部分，原告尚有如附表二所列二十五萬六千六百八十元之工程款尚未給付，原工程契約僅含增建基礎、一樓後面廁所、大門圍牆，與追加工程明細即屋頂增建等部分內容顯不相符，且被告確已施作追加、增建部分之工程等語，資為抗辯。
四、原告主張：原告於八十七年初在台南縣○○鎮○○○段自有土地上興建三層樓房屋，現場工地由被告丙○○負責施作，總價金三百六十五萬元，八十七年底房屋完工後，原告已依約付清全部工程款三百六十五萬元等事實，業據提出建築工程估價單一紙為證，並為被告所不爭執，復經本院勘驗現場無訛，製有勘驗筆錄附卷足參，自堪信為真實。
五、原告又主張：被告施作系爭工程有諸多瑕疵，其已定期催告被告修補，被告均未修補，經估價修補費用需六十七萬元等語，業據提出沅勝有限公司估價單一紙為憑，惟為被告等所否認，並以前揭情詞置辯。是本件兩造爭執要旨為：被告慶達營造有限公司是否為系爭工程契約之當事人？系爭工程之施作有無瑕疵？如有，瑕疵範圍為何？修補費用多少？原告是否拒絕被告修補？經查：
㈠關於被告慶達營造有限公司是否為系爭工程契約之當事人部分：
按因契約關係而發生之請求權，應以締約之當事人為其債權債務之主體（最高法院八十六年度台上字第三四七二號判決意旨參照）。查兩造簽訂之系爭工程契約書原本均已遺失，惟原告是與被告丙○○簽訂系爭建築工程合約書，被告慶達營造有限公司僅借牌予被告丙○○，供被告丙○○向主管機關申請系爭建物之使用執照，故於系爭建物之建築執照上列名承造人，並未於系爭建築工程合約書立合約人欄上列名，原告於系爭工程施工期間所有工作施作及款項給付均係與被告丙○○接洽，並未與被告慶達營造有限公司接洽，為兩造所不爭執，則揆諸前揭說明，系爭工程契約之當事人主體應為原告與被告丙○○，原告主張：被告慶達營造有限公司為系爭工程之承攬人，應不足採。
㈡系爭工程之施作有無瑕疵及瑕疵範圍：
原告主張被告丙○○施作系爭工程有諸多瑕疵一節，業據提出沅勝有限公司估價單一紙為證，並經本院至現場勘驗結果如后：「三樓佛堂天花板邊緣牆壁有漏水痕跡，面向牆壁至天花板沿著天牆壁有一裂痕；陽台與房屋接縫處有小裂縫，佛堂外牆與天花板接合處油漆有剝落現象；三樓樓梯間天花板上有水漬痕跡；頂樓樓梯間四面牆壁各有一處裂縫；樓梯間外牆均有多處裂縫；二樓和室靠窗角落處牆壁上有二條裂痕；二樓樓梯間地面上有油漆凸起現象；一樓樓梯間天花板處有油漆凸起現象；一樓客廳鞋櫃上方與天花板接合處有水漬痕跡」（詳見八十九年一月十日勘驗筆錄），本院囑託台北市土木技師公會鑑定結果認系爭建物確實存有以下之瑕疵：
⒈建物一樓及三樓之瓷磚牆有裂縫或有滲水現象，經驗研判係因施工之瑕疵，以新建物言係屬不當，需拆除重做。
⒉標的物二樓背側主樑有約零點五公厘寬之裂縫，為結構性之損害，應使用EPOXY（環氧樹脂）予以立即補強。
⒊部分牆面尤其是窗戶下或內框下，皆有裂縫甚而滲水，應予以修復或打除重作，先行防止（滲）漏水處理，再施作防水處理。
⒋部分樓梯頂板有裂縫，應予以修復，以維居家安全。
⒌標的物屋頂陽台經施作現場水準測量，發現其完成面有不平整及積水現象，導致三樓頂版及部分牆面有嚴重滲水現象情形，應予以修復，以維居家品質。
綜上，原告主張被告施作系爭工程有如上之瑕疵，即堪採信。
㈢修補所需必要費用：
⒈原告主張其雇工修補系爭工程之瑕疵，需花費六十七萬七千元，固據提出沅勝
有限公司之估價單一紙為證，惟為被告所否認，且依台北市土木技師公會函覆系爭建物建議修復工程項目表列結果，為修補系爭工程之瑕疵所需花費之費用合計約二十四萬一千元（詳細項目、價額如附表一所示）。
⒉至於原告陳稱系爭建物原有裝修以因漏水而損壞，拆除後必須重作裝潢，故佛
廳天板、梯間前天花板及客廳天花板重修部分，計八萬二千元等語；惟依本院至現場勘驗結果：系爭房屋佛廳天板與牆壁接合處雖有漏水痕跡，惟天花板本身並未受損壞，梯間天花板則為油漆粉刷，梯間前天花板未見有何損壞，至於客廳天花板僅與鞋櫃上方牆面接合處有水漬痕跡，天花板本身亦未受損，台北市土木技師公會技師鑑定結果，亦不認為原告所有系爭建物內部天花板有與修復之必要，已如前述，原告此部份主張，尚不足採。
⒊原告另主張：鑑定報告書第六條第四款提及：部分牆面尤其是窗戶下或內框下
，皆有裂縫甚而漏水，應予修護或打除重作先行防止（滲）漏水處理，再施作防水處理，然建議修復工程項目，卻完全沒有「打除牆壁」或「防水處理」等項目，依原告提出估價單所列打壁費用二萬六千元及外壁防水修補費用二萬元，應予列入等語。惟觀附表項次⒈⒉⒋及⒌已分別列載「拆除原有裝修表層」、「平頂及牆１：３水泥粉刷」、「樑、柱裂縫ＥＰＯＸＹ填補」、「屋頂五皮油毛毯防水層」等拆除及防水處理費用，雖未細列拆除、防護之樓層或牆面，實應包括所有鑑定報告所列之瑕疵項次之修復，原告此部份主張，容有誤會。
㈣原告有無拒絕或阻撓被告之修補：
被告抗辯：伊願修補瑕疵，係原告拒絕，甚至阻撓原告之修補，惟原告曾於八十八年九月十三日寄發存證信函予被告，定七日期限催告被告前來修補瑕疵，有原告提出之台南南小北郵局（四十一支）局存證信函一紙為證，而本院於八十九年一月十日至現場勘驗時，系爭建物確仍存有上開瑕疵，已如前述。則系爭建物之瑕疵於原告催告被告修補後，仍未完成修補，被告主張係受原告阻撓，依民事訴訟法第二百七十七條規定，自應就此抗辯負舉證責任，惟被告迄未舉證以實其說，所辯尚不足採。
六、被告又提出如附表二所示之追加工程款附表二紙，抗辯：原告尚有如附表所列二十五萬六千六百八十元之頂樓增建、一樓廁所變更等追加工程款尚未給付等語，固據提出追加工程款明細二紙為證，且表列之工作項次已經施作，亦為原告所不爭執，惟原告主張該等項次均包含在原承攬合約範圍內等語，而依被告提出兩造均不爭執之建築工程合約書，其中第二條約定：工程範圍「新建一樓至三樓（含增建）」，第六條第⒊項並記載：「本工程含增建基礎、１Ｆ後面廁所、大門圍牆」，已明確表示系爭工程係包含增建及一樓廁所部分，且參以原告係委由被告新建系爭建物，衡之一般工程慣例，業主均會在定作之初即與承攬人就增建範圍與費用加以商定，更何況系爭工程於八十七年年底即已完工，款項已經交屋當時給付完畢，果如被告所稱：有如附表所示之追加工程款未給付，於會算當時，被告何以未加主張，所辯：原告尚應給付如附表二所列之追加工程款等語，要不足採。
七、按「工作有瑕疵，定作人得定相當之期限請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補並得向承攬人請求修補之必要費用」，民法第四百九十三條第一項、第二項分別定有明文。本件被告丙○○施作之系爭工程有上開瑕疵，必要修補費用為二十四萬一千元，原告已定期催告被告修補，被告卻未修補，已如前述，依前開規定，原告自得自行雇工，並向承攬人即被告丙○○請求此修補之必要費用。
八、從而，原告本於承攬之法律關係，請求被告給付原告二十四萬一千元，及自起訴狀繕本送達翌日即八十八年十一月二十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由。逾此範圍之請求，則無理由，不應准許。
九、原告及被告丙○○均陳明願供擔保請准宣告假執行及免為假執行，就原告勝訴部分，核無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請，已失所附麗，應予駁回。
十、據上論結，本件原告之訴，為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十九條但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中華民國九十一年十二月九日
臺灣臺南地法院民事第二庭~B法官李杭倫右為正本，係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
中華民國九十一年十二月九日~B法院書記官陳怡吟