裁判字號：臺灣苗栗地方法院99年訴字第41號刑事判決
裁判日期：民國99年04月14日
裁判案由：殺人未遂等
臺灣苗栗地方法院刑事判決99年度訴字第41號公訴人臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官被告丙○○指定辯護人本院公設辯護人丁○○上列被告因殺人未遂等案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第3954號），本院判決如下：
主文丙○○犯不能安全駕駛動力交通工具罪，累犯，處有期徒刑肆月；又犯傷害罪，累犯，處有期徒刑伍月；又犯毀損他人物品罪，累犯，處有期徒刑叁月；又犯殺人未遂罪，累犯，處有期徒刑陸年。應執行有期徒刑陸年拾月。
事實
一、丙○○前因酒後駕車公共危險案件，經本院於民國97年11月
26日以97年度苗交簡字第689號判決判處有期徒刑3月於97年12月15日確定在案，其於98年4月2日入監執行，甫於
98年7月1日因徒刑執行完畢出監。
二、詎其竟仍不知悔改，於98年7月26日中午12時許，在苗栗縣通霄鎮五北里9鄰82-2號友人住處飲用酒類後，在其控制力及注意力均已達不能安全駕駛動力交通工具之程度，明知注意飲用酒類或其他類似物後其吐氣所含酒精濃度超過每公升
0.25毫克或血液中酒精濃度超過百分之0.05以上者，不得駕駛車輛，竟仍執意於同日下午2時30分許，騎乘其所有車牌號碼為000-000之重型機車，沿苗栗縣○○鎮○○里○路返回其位於苗栗縣通霄鎮五北里8鄰77-3號住處稍事休息，迨同日下午5時許，因受酒精成份影響仍處於不能安全駕駛動力交通工具之狀態下，復執意再騎上開機車沿苗栗縣○○鎮○○里鄉○○路至苗栗縣通霄鎮五北里11鄰95號乙○○住處後，見乙○○正在屋外疊貨，便騎向乙○○旁，藉口向乙○○稱其父親購買冬瓜之款尚未付清，跟乙○○索取新臺幣2,
000元款項，惟為乙○○所拒，竟基於傷害之犯意，手持其所帶去置放於機車腳踏墊上之安全帽1頂（未扣案），毆打乙○○頭部數下，乙○○為防衛自己之身體以避免遭丙○○繼續毆打，本欲持其工作所用之竹子抵擋丙○○之攻擊，惟丙○○隨即與乙○○爭奪乙○○所持竹子，此時乙○○之子 姚仕爵 見狀上前，而乙○○則與丙○○不斷拉扯，以致乙○○受有頭部外傷、枕部頭皮血腫（5公分、3公分）及左、右手挫擦傷等傷害，而拉扯過程中丙○○因之受有右側眼角擦傷及左手第二及第三指擦傷之傷害（拉扯過程致丙○○受傷部分，乙○○及姚仕爵均另經臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官另為不起訴處分），後丙○○因見姚仕爵上前，則又跑到上開住處旁水溝撿拾石頭丟往乙○○、姚仕爵處，惟並未丟到乙○○、姚仕爵，其後丙○○心有未甘，乃出言恫稱「要叫兄弟砍死乙○○、姚仕爵」後，即騎上開機車沿原路返回其住處，乙○○則要姚仕爵馬上報警；丙○○進入家中後，又由其住處拿取家中之菜刀1把，騎乘上開機車再度前往乙○○住處，甫到達之際即持菜刀奔往乙○○及姚仕爵，乙○○及姚仕爵見狀乃欲躲入屋內，丙○○則持菜刀1把衝向屋內，在門口時因乙○○、姚仕爵欲將鐵門關上，丙○○竟基於毀棄損壞之犯意，以其所持之菜刀敲擊鐵門上玻璃，致鐵門上之玻璃碎裂，致不堪使用，並隨即拉開鐵門闖入屋內，見乙○○之母親甲○○○（00年0月0日出生，為82歲之人）正站立在屋內客廳沙發旁，竟明知菜刀為質地堅硬銳利之金屬製品，若持之往人體頭部等要害處砍殺，足以致人於死，仍基於殺人之犯意，直接朝甲○○○之頭部及手部砍殺
3下， 姚水松 見狀趕緊出搭救甲○○○，便使勁將丙○○推出屋外，並關閉客廳大門用力抵擋拒丙○○於屋外，甲○○○始悻免於死，但因丙○○之上開殺人犯行受有左臉切割傷（7公分）、左手切割傷（5公分）及右前臂切割傷（1公分）等傷害。嗣丙○○與乙○○隔門僵持之際，為據報前來處理之員警當場逮捕，並扣得丙○○見警前來而丟擲於水溝邊之菜刀1把。再經警以丙○○身上酒味甚濃，而對之為酒精濃度測試，測得呼氣酒精濃度達每公升0.76毫克，始查獲上情。
三、案經乙○○、甲○○○訴由苗栗縣警察局通霄分局報請臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項亦有明文，而該條之立法理由係認被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）之陳述如在法官面前為之，因其任意陳述之信用性係在已受確定保障之情況下所為，自得作為證據。而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，即不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本件證人乙○○、姚仕爵於偵查中在檢察官前所為陳述，已經依法具結，另被告及指定辯護人復未曾提及檢察官在偵查時有何不法取供致證人證詞顯不可信之情事，是其等於偵查中之證述，自得採為本件證據。
二、刑事訴訟法第159條之4第2款所稱從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，因係於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，且大部分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性小，除非該等紀錄文書或證明文書有顯然不可信之情況，否則有承認其為證據之必要。醫院診斷證明書係病患就診或就醫，醫師就其診斷治療病患結果，所出具之證明書。醫師法第17條規定，醫師如無法令規定之理由，不得拒絕診斷書之交付。醫師係從事醫療業務之人，病患如純為查明病因並以接受治療為目的，而到醫療院所就醫診治，醫師於例行性之診療過程中，對該病患所為醫療行為，於業務上出具之診斷書，屬於醫療業務上或通常醫療業務過程所製作之證明文書，自該當於上開條款所指之證明文書。本案卷附苑裡李綜合醫院診斷證明書2紙及病歷2份，符合刑事訴訟法第159條之4第2款所定文書之要件，經查亦無顯不可信之情形，應有證據能力。
三、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查：本判決所引用之下列非供述證據、證人乙○○、 姚世爵 於警詢時之陳述，性質上均屬傳聞證據，惟檢察官及被告、指定辯護人於本院審理中調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，未於言詞辯論終結前聲明異議，且本院審酌上開言詞陳述作成時之客觀情況並無不當，並無不宜作為證據之情事，則依刑事訴訟法第159條之5之規定，認均具有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告丙○○對於上開犯罪事實於警詢、偵查及本院審理時均坦承不諱，核與證人乙○○、姚仕爵於警詢之證述，證人乙○○於偵查及本院審理時具結證述之情節相符，證人乙○○、姚仕爵與被告均無任何怨隙，衡情證人乙○○、姚仕爵應無設詞攀誣，或虛構事實以陷害被告之理，況其等到庭具結作證，更係以刑事責任擔保其證言之真實性；且有苑裡李綜合醫院98年7月27日之診斷證明書2張及病歷2份、舉發違反道路交通管理事件通知單、酒精測定表、苗栗縣警察局通霄分局汽機車駕駛人酒後生理協調平衡檢測紀錄表、刑法第一百八十五條之三案件測試觀察紀錄表各1份及現場照片、扣案之菜刀照片共14張在卷可稽；故證人乙○○、姚仕爵前開證述內容，經核尚無不可採信之處。
二、至證人乙○○於本院審理時雖具結證稱被告係先犯殺人未遂罪，再犯毀損他人物品罪等語（見本院卷第65至73頁）。惟觀之證人乙○○於警詢及偵查中均證稱：「丙○○恐嚇我完後，隔約5分鐘就又騎著那部IHW-946號重機回來，我看到他回來就要往屋內跑（當時我兒子就在我旁邊），並且要將門關上，但還來不及關上，丙○○就持菜刀砍過來，剛好砍到鐵門，致鐵門2塊玻璃破掉，丙○○不肯罷休，繼續持菜刀追進我家客廳，我兒子姚仕爵見狀即跑進廚房，並將門反鎖，丙○○見狀即持菜刀往我母親的頭砍，我立刻抱住我母親要往外拖」等語（見偵查卷宗第16至17頁）；復於偵查中具結證稱：「第二次回來時有持菜刀，丙○○並要持刀砍人，剛好我母親在場，丙○○先持刀敲窗戶，之後持刀朝我母親砍了三刀，口中還說二千元不給他，所以要砍死我全家」等語（見偵查卷宗第59頁）；另證人姚仕爵於警詢時亦證稱：「我父親在門口看到丙○○又騎乘IHW-946號重機車回來，並將該機車停在離我家門口約10公尺左右即從機車踏板拿出一把菜刀衝過來，當時我父親就在我旁邊，而我祖母就在門口沙發旁，丙○○持菜刀邊衝過來邊對我父親說『叫你兒子不要跑』，丙○○拿著菜刀要砍我，我與我父親看他拿菜刀衝過來即往屋裡跑，我跟我父親一人關鐵門一人要關木材門，但丙○○很快衝到門口，我們還來不及關上丙○○就持菜刀砍下來，丙○○持菜刀將我家鐵門的玻璃砍破，並拉開鐵門，客廳中就剩丙○○與我父親乙○○跟我祖母甲○○○，我隨即進入廚房並將門反鎖」等語（見偵查卷宗第21頁）。是依據上開證人乙○○、姚仕爵之證詞，本案被告應係先持菜刀敲擊鐵門上玻璃，致鐵門上之玻璃碎裂，致不堪使用，後基於殺人之犯意，直接朝甲○○○之臉部及手部砍殺3下才是。至證人乙○○於雖本院審理時就上開事實之發生順序為相反陳述，但其亦自承本院審理時已經距離本案發生之時間太久等語（見本院卷第71頁）；且警詢之時間距離事實發生之時甚近，記憶應極為清晰，且較少權衡利害得失、受他人干預，復與證人姚仕爵所證相符，是應堪認證人乙○○、姚仕爵於警詢時所言應可採信。
三、按刑法上殺人罪與傷害罪之區別，應視行為人有無殺意為斷，以戕害他人生命之故意，著手於刺殺之實行而未發生死亡之結果，為殺人未遂；倘無使人喪失生命之故意，僅在使其身體、健康受到傷害，則為傷害罪，二罪皆發生傷害之結果時，僅其主觀犯意及身體傷害程度不同而已。被害人所受傷害之程度及部位，固不能據為認定有無殺人犯意之唯一標準，但被害人所受傷害之程度、部位，及加害人之下手情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料；至其殺意之有無，雖不以兇器之種類及及傷痕之多少等，為絕對之認定標準，但加害人下手之部位、用力之輕重、砍向部位之手段，佐以其所執兇器、致傷結果、與被害人之關係暨行為後之情狀，仍非不可藉為判斷有無殺意之心證依據予以綜合觀察論斷，此有最高法院20年度非字第104號判例、47年度臺上字第1364號、84年度臺上字第3197號、85年度臺上字第1608號、87年度臺上字第3121號判決意旨可資參照。又頭部為人體之重要部位，以利器朝人體頭部肆意揮砍，足以致人於死，此為一般智慮健全之人所知悉之事實。被告教育程度為國中畢業，且被告為上開犯行時為智識成熟之人，此有警詢資料在卷足憑（見偵查卷宗第8頁），且其於本院審理時自承：「（人的頭部是不是要害？）是」、「（那刀這樣砍下去會不會死？）會」、「（甲○○○這位女士是不是年紀很大了？外觀看就是很大了，對不對？）對」、「（她的生活機能都退化了，這點你有沒有意見？）沒有」、「（你這樣砍下去，會不會有可能讓她死掉？她跟年輕人不一樣，對不對？）會」等語（見本院卷第83頁背面至84頁）。故被告既有如此之認識，則案發時其對於案發時持刀朝頭部揮砍會造成死亡之情事，亦知之甚稔；是依據被告加害時下手之部位、用力非輕、數次均砍向頭部之手段，佐以其所執兇器、造成被害人甲○○○受有左臉切割傷（7公分）、左手切割傷（5公分）及右前臂切割傷（1公分）等傷害，並自98年7月26日住院治療，期間並有輸血，至98年7月31日始出院修養，此有苑裡李綜合醫院病歷資料1份在卷足證（見本院卷第52至60頁），依據上開傷痕結果等情狀，顯然被害人甲○○○傷勢甚重，參以被告手持利刃行兇時，揚言要殺害被害人全家等情節，彼時被告應有殺人之犯意，堪以認定。綜上，足認被告上開自白與事實相符，被告犯行洵堪認定，應予以依法論科。
四、核被告所為，係犯刑法第185條之3不能安全駕駛動力交通工具罪、同法第277條第1項之傷害罪、同法第354條之毀損他人物品罪及刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪。被告有事實欄所載論罪科刑執行之情形，此有臺灣苗栗地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可查，其受有期徒刑執行完畢後，5年之內故意再犯有期徒刑以上刑之本罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。又被告雖著手於殺人行為之實施，然隨即為證人乙○○制止，而僅止於未遂，應依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑，並依法就殺人未遂部份先加後減之。至於被告所犯上開4罪間，犯意各別，行為互殊，且觸犯構成要件相異之罪名，自應分論併罰。爰審酌被告前有酒後駕車經本院論罪判刑之前科，竟猶不知悔改，再度因服用酒類不能安全駕駛動力交通工具而駕駛，且此次酒後駕車，測得呼氣酒精濃度高達每公升0.76亳克，其顯然係故意再度違反刑法第185條之3之規定，被告不知戒慎自持，無視政府三申五令不得酒醉駕車之宣導，竟於酒後體內酒精濃度仍高而精神不佳之狀況下，猶駕車上路，且僅因細故即任意持安全帽毆打被害人乙○○頭部數下，造成被害人乙○○受有傷害，復持菜刀毀壞他人門上玻璃，造成被害人乙○○受有財產損失，其行為實無可取，更甚者明知被害人甲○○○為年邁之老人，竟仍持菜刀砍殺被害人甲○○○頭部要害，罔顧他人性命安危，惡行非淺，被害人乙○○、甲○○○分別受有如事實欄所載之傷勢，精神痛苦難以言諭，惟兼衡其於犯後於本院審理時坦承上開犯行，態度尚可等情事，及其犯罪動機、手段等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並合併定其應執行之刑，以資懲儆。至扣案之菜刀
1把，雖係被告供犯本件殺害被害人甲○○○所用之物，然被告否認係其所有（見本院卷第83頁），本院亦查無證據證明該菜刀係被告所有，自無從宣告沒收之。另被告供本件犯傷害罪所用未扣案之安全帽1頂，未據扣案，無證據證明現仍存在，為免將來執行困難，爰不予宣告沒收。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第18
5條之3、第277條第1項、第354條、第271條第2項、第1項、第47條第1項、第25條第2項、第51條第5款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官洪清秀到庭執行職務。
中華民國99年4月14日
刑事第三庭審判長法官柳章峰
法官林佩儒法官許蓓雯以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官徐一夫中華民國99年4月14日附錄本判決論罪科刑法條全文中華民國刑法第185條之3服用毒品、麻醉藥品、酒類或其他相類之物，不能安全駕駛動力交通工具而駕駛者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科15萬元以下罰金。
中華民國刑法第277條第1項傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
中華民國刑法第354條毀棄、損壞前二條以外之他人之物或致令不堪用，足以生損害於公眾或他人者，處2年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
中華民國刑法第271條第1項、第2項殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。