裁判字號：臺灣苗栗地方法院97年重訴字第81號民事判決
裁判日期：民國99年04月14日
裁判案由：給付承攬報酬
臺灣苗栗地方法院民事判決97年度重訴字第81號原告雅梵國際室內設計有限公司法定代理人丙○○訴訟代理人 包漢銘 律師
簡志海 律師
參加人凡臣企業有限公司法定代理人癸○○訴訟代理人乙○○
參加人卯○○
兆翊工程有限公司法定代理人甲○○
參加人晟羽企業有限公司法定代理人辛○○上三人共同訴訟代理人 陳詩文 律師複代理人丑○○被告西湖渡假村股份有限公司法定代理人子○○訴訟代理人壬○○
寅○○
參加人長春藤健康管理股份有限公司法定代理人己○○訴訟代理人 陳忠儀 律師複代理人 羅渝桓 上列當事人間請求給付承攬報酬事件，本院於民國99年3月24日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新臺幣參仟貳佰柒拾萬玖仟壹佰肆拾參元，及自民國九十七年七月二十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之九，餘由原告負擔。參加訴訟費用，由參加人各自負擔。
本判決第一項所命給付部分，於原告以新臺幣壹仟零玖拾萬元為被告供擔保後，得為假執行；但被告如以新臺幣參仟貳佰柒拾萬玖仟壹佰肆拾參元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀繕本送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但有被告同意、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限；被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。民事訴訟法第255條第1項第1、3款及第2項分別載有明文。查本件原告提起訴訟時，原起訴請求被告應給付新臺幣（下同）21,067,627元，及法定遲延利息。嗣於民國97年6月24日具狀變更訴之聲明為：被告應給付原告36,067,627元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息（見本院卷㈠第63頁）；其後，又於98年12月22日準備程序時變更請求判命被告應給付原告33,747,047元，及自民事變更起訴狀繕本送達翌日即97年
7月20日起至清償日止按年息百分之5計算之利息（見本院卷㈡第225、318頁），核屬擴張或減縮應受判決事項之聲明，且被告對此並無異議而為本案之言詞辯論（本院卷第31
8頁），與上開規定相符，合先敘明。
二、次按就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起見，於該訴訟繫屬中得為參加，民事訴訟法第58條第1項定有明文。又所謂「法律上利害關係」，係指兩造裁判之效力依法及於該第三人或兩造裁判效力雖不及之，但參加人之法律上地位，將因當事人一造之敗訴，依該判決之內容（包括法院就訴訟標的之判斷，及判決理由中對某事實或法律關係存否之判斷）直接或間接受有不利益；反之，若該當事人勝訴，即可免受此不利益者而言。查：㈠參加人長春藤健康管理股份有限公司（下稱長春藤公司）具狀以持有被告已發行股份總數逾百分之10，且系爭工程乃由長春藤公司進行規劃，再交由原告施作，原告於施作系爭工程期間，亦以承作該工程為由，向長春藤公司借款12,000,000元，故被告若受敗訴判決，恐損及長春藤公司法律上利益，為此聲請為輔助被告而為訴訟參加等語，並提出與所述相符之聯絡事項單、匯款單影本等為證（見本院卷㈠213頁至第215頁）；㈡參加人凡臣企業有限公司、卯○○、兆翊工程有限公司及晟羽企業有限公司具狀則以渠等均為原告之債權人，且就本件系爭訴訟標的已聲請本院民事執行處強制執行，故原告若受有敗訴判決，恐損及渠等利益等語，並提出臺灣台北地方法院97年度促字24722號、98年度司促字第1092號、97年度促字第24115號支付命令暨確定證明書影本各1份、本院民事執行處97年12月2日苗院燉97執恭字第17425號、98年4月28日苗院燉98執讓字第5720號執行命令附卷可稽（見本院卷㈡第160頁至第162頁、第197頁至第201頁）；爰審酌上開參加人等所提之證據均與渠等所述相符，兩造就參加訴訟乙節亦均未異議而為本案之言詞辯論，且依前開參加人等所述，渠等就本件訴訟確有法律上利害關係，故分別為輔助兩造而聲明參加訴訟，於法尚無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：
（一）兩造於96年6月初訂有工程合約，約定由原告承攬被告所定作之西湖渡假村各項工程，包含「維多利亞賣場內部裝修工程」、「廣場整地、壓花地坪、鳥籠工程」、「花園餐廳」、「 小英 故事館」、「咖啡販賣區」等5項（下稱系爭工程），採統包方式，由原告負責設計及施工，雙方並口頭約定「維多利亞賣場內部裝修工程」以每坪50,000元計價，「廣場整地、壓花地坪、鳥籠工程」則以每坪7,
000元計價，其他部分則實作結算。詎料，系爭工程已於96年12月24日全部完工，原告並檢附各項工程完工照片請求被告辦理驗收，並於同年月26日由被告委派之工務經理辰○○辦理驗收程序，將系爭工程交付於被告啟用，惟原告於97年1月2日即向被告請求給付系爭工程款，然迄今仍未獲置理。故爰依系爭承攬契約之法律關係，提起本件訴訟等語。
（二）對被告抗辯所為之陳述：⒈被告雖否認前開原告關於系爭工程款計價之主張，認為系
爭工程均應依實作實算結算，惟依一般工程慣例，統包案件通常於發包之初，恆有一定金額或得具體特定施作金額，本件被告開始時僅請求原告施作「維多利亞賣場」及「鳥籠廣場」等2項工程，其他工程則為前2項工程完工後陸續追加，因此於訂約之初，該2項工程即有就其價金具體特定，且每坪計價之金額亦包含設計費用、包商利潤及管理費用、保險等雜費在內。其若不然，如依實作結算於統包案件之場合，除施作數量計價外，仍需加計設計費、包商管理費、包商利潤、稅捐及保險等費用，於被告未必有利。惟被告一再爭執有關本件工程款計算方式，為節省勞費，原告同意依實作實算之慣例來結算，即加計設計費、管理費及稅捐費用，以確認本件承攬契約之合理工程款。而被告亦於97年12月23日爭點整理狀表示工程費用計算同意交由公證之第三人進行鑑定，則兩造自應遵守，被告事後再提出最高限額19,000,000元之限制，實有違誠信。
且被告所提相關證據資料，亦不足以證明兩造間確有此最高限額之協議。
⒉本件係統包工程，由原告負責設計及施工，故計算承攬報
酬自應加計設計費，且除直接工程外，依一般工程慣例，業主須另加計利潤管理費及營業稅，而依鑑定報告所載，系爭工程直接工程費為28,185,193元、利潤及管理費則係3,382,223元、營業稅以百分之5計算，為1,578,371元，至於設計費部分，被告如有爭執，原告同意依建築物工程技術服務建造費用百分比（第二類）計算。
⒊另關於工期部分，本件於訂約之初兩造並無約定工期，被
告所述維多利亞賣場裝修及鳥籠廣場壓花整地工程約定2個月完工並不實在，且縱有工期約定，依證人丁○○所述，亦已如期完成。至被告另抗辯系爭工程有瑕疵部分，原告同意扣抵鑑定人鑑定瑕疵修復費用1,283,561元，至其他瑕疵或已修復完成，或其程度極為輕微，且現場已使用一段期間，無法判定是原本施作之瑕疵或是使用後造成的，業經鑑定人證述甚詳，故被告超過此部分抵銷之主張，應屬無理由。
（三）並聲明：⒈被告應給付原告33,747,047元及自97年7月20日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
⒉願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：
（一）原告與被告間確實就系爭工程有承攬關係，惟並未簽訂任何書面工程契約。本件工程契約則係統包工程，所謂「統包」乃為避免產生設計與施工界面之爭議、權責不易釐清、變更設計處理困難等問題，而發展之工程承作方式。承攬統包工程之廠商必須負責工程之設計與施工，故而原告乃一設計顧問機構之統包商，對業主負工程契約範圍內設計及施工之全部責任，原告另行將施工部分，分包予各專業施工承包商，各施工承包商應對統包商負各分標施工及配合之責任。因此統包商必須有足夠之財務能力以承擔因施工所造成之超額風險。按一般這類工程正常施作方式，應先有設計，進而提出工程圖說，藉以計算用料數量、施工方式及計價，然原告迄今均未提出。且本件工程未完成驗收，須於確定驗收後並點交予被告，方為給付報酬之時點。
（二）被告否認兩造間曾有就維多利亞館以每坪50,000元、廣場整地以每坪7,000元及其他部分以實作結算計價等約定。
實則，原告初（估）驗收單之詳細價目表報價不實，致使無法確認系爭工程計價金額，此部分應由原告提出本件承攬工程應有之設計圖、結構計算書、施工圖、施工規範、施工大樣圖、材料廠牌規格等，以證明原告請求之工程報酬基礎由來。又兩造於初驗前，即約定系爭工程之總工程款最高限額為19,000,000元，至於工程費用之計算，因原告未依約提出工作項目或數量，先行預估費用交付被告同意，且嗣後原告主張之價格亦有顯不相當的情形。故被告同意以原告民事準備狀㈠所提之交由公證第三人進行鑑定，以確認之。
（三）臺灣省建築師公會鑑定報告價格之認定，乃未依當時公平市價進行鑑定，復未說明鑑定基礎，已難使人信服；又鑑定人表示零星瑕疵因修補完成或經修改，而無法一一核對，但如被證6圖片所示，該等瑕疵當時確實存在，被告也確實為修補，惟鑑定人卻未加以斟酌被告因修補所額外增加之費用，實屬不公。另預估瑕疵待修補費用，該等瑕疵均為肉眼即可辨識，但鑑定人現場勘驗時僅就原告之陳述為記錄，對被告陳述均未置理，對瑕疵亦視而不見。且費用之計算，其中維多利亞館部分，依原告提供之該工程之工程預算書觀之，並未另列利潤及管理費，而該工程為雙方最初訂立之統包承攬工程，證明原告知道統包工程及包括管理費用在內，故此部分應剔除。再者，維多利亞館和鳥籠工程部分，非屬室內裝修工程，故鑑定人未仔細考量，僅憑原告所提意見，即草率認定以室內裝修工程項目計算設計費，有失專業，亦欠公允。又鑑定人至被告處實地勘驗時，從鑑定人與原告言談間聽聞，原告曾不只一次至鑑定人處所，此為被告員工辰○○親眼聽聞，原告為何會至鑑定人處？其至鑑定人處幾次？鑑定人應為公正之第三人，若原告與鑑定人有私下接觸，則鑑定人之公正立場即有待商榷，此鑑定結果會如此偏頗即不難想像，故此鑑定報告應不足採。
（四）另兩造當初即約定系爭工程之維多利亞館、花園廣場及鳥籠等2項工程，完工期限為2個月，然原告遲至96年12月26日始交付初驗，已超過原來的預計完工日達半年之久。
再者，雙方於96年12月26日初驗後，被告即告知系爭工程瑕疵達79項之多，原告雖於同年月28日回覆其意見，惟就瑕疵部分並未做任何修補，且其中有部分瑕疵由被告自行修補，有部分至今仍未修補，有部分則屬無法修補或修補費用過鉅者，今原告請求工程款，被告自得主張應為減價驗收或扣除原告應對被告負瑕疵擔保及不完全給付之損害賠償責任，並就此部分主張抵銷抗辯。
（五）並聲明：⒈原告之訴駁回；⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、參加人長春藤公司則陳稱：原告與被告間並未訂定書面承攬契約，惟原告確實承攬被告之系爭工程。又原告就系爭工程報酬部分，曾由原告向被告董事會進行報告及洽商，於該次會議中雙方對於工程總價有一共識，即以19,000,000元為上限，兩造當時同意以19,000,000元之限度內，以實作結算之方式確定承攬人報酬。又原告施作系爭工程，許多部分並未具備約定之品質，或存在不適於通常使用或約定使用之瑕疵，此有維多利亞館裝修工程驗收缺失表乙件足資為憑，觀諸瑕疵項目高達80多項，內容嚴重者如「屋頂鋼構結構須補強」、「可樂瓦背襯板因支撐間距過大而凹陷」等足以影響遊客安危之重大缺陷不勝枚舉。被告發現上揭瑕疵後，通知原告限期修補，然均未獲置理，原告迄今尚未就任何瑕疪進行修補，被告依民法第493條第2項、第494條規定，自得請求原告償還修補必要費用、解除契約或請求減少報酬。再者，原告施作之系爭工程具有上開瑕疵，被告並已依法通知原告限期補正，均未獲置理，原告既未依法補正瑕疵，被告自無法進行驗收，故系爭工程尚未完成驗收程序。又原告得請求之承攬報酬與其應負之瑕疵擔保責任互為對待給付，被告自得依民法第264條主張同時履行抗辯權，在原告負承攬人瑕疵擔保責任前，依法拒絕對待給付等語。
四、本件經依民事訴訟法第270條之1第1項第3款規定，整理兩造不爭執事項，並協議兩造簡化爭點如下（見本院卷㈡第
226頁）：
（一）不爭執事項：⒈兩造間訂有工程承攬契約，工程項目包括「維多利亞賣場
內部裝修工程」、「廣場整地、壓花地坪、鳥籠工程」、「花園餐廳」、「小英故事館」、「咖啡販賣區」等5項工程，由原告負責設計及施工，但無任何書面工程契約。
⒉系爭工程全部已由原告交付予被告使用中。
⒊兩造同意以原告施作內容實作實算計價。
（二）爭執事項：⒈系爭工程契約的計價方式是否有19,000,000元之最高限額
約定？⒉被告應給付予原告之承攬報酬數額為何？⒊系爭工程有無工期？若有，則原告是否有遲延完工？倘遲
延完工，兩造有無逾期罰款之約定？⒋系爭工程是否有瑕疵？如有，則被告主張減價1,451,200
元及瑕疵修補費用879,000元與143,200元有無理由？
五、茲就兩造之爭執點及本院判斷分述如下：
（一）按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約；約定由承攬人供給材料者，其材料之價額，推定為報酬之一部，民法第490條定有明文。次按同法第505條第1項規定：報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之；同條第2項規定：工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬；足見，除當事人間另有特約外，定作人對於承攬人完成或交付其工作後，即負有給付報酬之義務。查兩造就系爭工程全部已由原告交付予被告使用中乙節，並不爭執（見本院卷㈡第
226頁），復有臺灣省建築師公會鑑定報告記載：「鑑定標的物（即系爭工程）之現狀：已施作完成，現正營業使用中。」等語明確（見外放臺灣省建築師公會鑑定卷第3頁），且依全卷證據資料，亦查無兩造就系爭工程承攬報酬給付時點有特別約定，是依民法第505條第1項規定，原告將系爭工程交付予被告使用後，即得向被告請求給付該承攬報酬，合先敘明。
（二）查，兩造間就「維多利亞賣場內部裝修工程」、「廣場整地、壓花地坪、鳥籠工程」、「花園餐廳」、「小英故事館」、「咖啡販賣區」等5項工程訂有承攬契約，並由原告負責設計及施工等事實均不爭執；然關於系爭工程計價部分，原告主張兩造曾口頭約定就「維多利亞賣場內部裝修工程」、「廣場整地、壓花地坪、鳥籠工程」等2項部分，分別以每坪50,000元及7,000元計價，其他部分則實作實算等語，為被告所否認，並以前詞置辯。則本件首應審究者為系爭工程應如何計價？本件被告應給付予原告之承攬報酬總額為何？兩造是否約定以19,000,000元為系爭工程款最高上限？⒈按當事人間以合意就特定訴訟標的所為關於如何確定事實
，或以何種方法確定事實之證據方法，謂之證據契約，此項證據契約之內容若於公益無妨害，且當事人原有自由處分之權限者，固應承認其為有效（最高法院96年度台上字第1106判決參照）。查原告於起訴狀內固主張「維多利亞賣場內部裝修工程」、「廣場整地、壓花地坪、鳥籠工程」等2項部分，分別係以每坪50,000元及7,000元計價，，嗣因被告否認兩造有此約定，原告乃於97年11月18日提出準備㈠狀第三項聲請本院囑託台北市建築師公會鑑定：「⑴兩造所提詳細表上工項是否全部施作？又其施作數量各為何？⑵上開施作部分合理工程款項為何？如為統包是否應包含設計費、包商利潤、包商管理費、稅捐等費用？如包括上開費用，合理金額應為多少？⑶初驗表所示瑕疵部分是否修補完成？其未完成部分是否得以修補？其修補費用為何？」等語（見本院卷㈠第187頁）；而被告亦於
97年12月24日民事爭點整理狀第3點回覆表示：「工程費用之計算被告同意以原告民事準備㈠狀三、所提之交由公證第三人進行鑑定，以確認之」等語（見本院卷㈠第
240頁）。兩造其後復於本院97年12月30日言詞辯論程序中，就鑑定機關為臺灣省建築師公會乙節達成共識，有卷附筆錄可考（見本院卷㈠第246頁）。由上開兩造書狀往返及言詞辯論筆錄內容可知，兩造於訴訟中已達成合意，同意就「系爭工程之合理工程款為何？」之爭議，交由臺灣省建築師公會予以鑑定確認之。揆諸前開說明，此係兩造間就本件工程款數額如何認定乙事，於訴訟中成立證據契約，本院審酌該證據契約內容於公益並無妨害，亦屬當事人原可自由處分之事項，是認該契約為有效，且兩造均應受此契約之拘束。
⒉再查，本院依兩造合意而囑託臺灣省建築師公會就系爭工
程合理工程款為何？進行鑑定，其鑑定意見認為「維多利亞館工程」直接工程費為19,103,350元、「廣場整地壓花地坪、鳥籠工程」則為7,508,436元、「咖啡販賣區裝修工程」為927,057元、「小英故事館裝修工程」為454,35
0元、「花園餐廳裝修工程」則係192,000元，故系爭5項工程直接工程費部分合計共28,185,193元【計算式：19,103,350＋7,508,436＋927,057＋454,350＋192,000＝28,185,193】，則原告請求此部分工程費用，其施作單價及數量並無不合理之情形，有該建築師公會98年9月9日台建師鑑（98005）字第2749號函暨附件1工程估價表附卷可考（見本院卷㈡第117頁至第144頁），足認上開金額與民法第491條第2項所稱依習慣給付之數額相符，而原告亦同意就依此數額為請求，自無不合（見本院卷㈡第326頁）。
⒊另關於利潤管理費及營業稅部分，鑑定意見則表示：依工
程慣例，預算書中都會編列工程費百分之5-10利潤管理費及百分之5營業稅（見外放臺灣省建築師公會鑑定卷第6頁），嗣原告依據財政部中區國稅局89年1月12日中區國稅字第880073843號函主張利潤管理費應提高為百分之12，而鑑定人亦認原告此部分主張似無反對理由，故修正以直接工程費百分之12計算利潤及管理費等情，有卷附原告所提民事陳報狀及臺灣省建築師公會98年9月9日台建師鑑（98005）字第2749號函覆意見在卷足憑（見本院卷㈡第51頁、第118頁）。準此，本件利潤及管理費應以直接工程費百分之12計算之，則原告此部分得請求金額即為3,382,223元【計算式：28,185,193元×12％＝3,382,22
3，小數點以下四捨五入】。再依工程慣例加計百分之5營業稅，為1,578,370元【計算式：（28,185,193元＋3,382,223元）×5％＝1,578,370元，小數點以下四捨五入】。而上開金額既為工程慣例所應為編列，則亦核與民法第491條第2項所稱依習慣給付之數額相符。至被告辯以從原告提出之工程預算書觀之，該工程之費用並無另列管理費，故應將此項目扣除云云，惟同前所述，本件原告原起訴主張系爭工程計價方式，即與前開鑑定人鑑價方式不同，準此，被告再以原告先前提出之工程預算書未列利潤及管理費項目為由，抗辯此部分應扣除云云，自不足採。
⒋次查，本件為統包工程，工程設計及施工均由原告負責，
既為兩造所不爭，則原告請求系爭工程之設計費，自屬有據。惟就設計費用計價部分，臺灣省建築師公會之鑑定意見認為，合理設計費用應依兩造所訂之委託契約書計酬，若未訂定則可參照行政院公共工程委員會發布之「機關委託技術服務廠商評選及計費辦法」中有關建築物工程技術服務建造費用百分比（第二類）計算，即金額在5,000,00
0元以下，服務費用以百分之7.5為上限，金額超過5,000,000元至25,000,000元部分，服務費用以百分之6.5為上限（見外放臺灣省建築師公會鑑定卷附件5），再乘以設計費占總服務費用百分之45。而上開計價方式既係根據行政院公共工程委員會發布之「機關委託技術服務廠商評選及計費辦法」規定，其費用計算亦應屬公允，且原告嗣後亦同意就系爭5項工程全部之設計費用，均依該辦法所列建築物工程技術服務建造費用百分比（第二類）計算（見本院卷㈡第326頁），則以上開直接工程費用28,185,
193元為計算基準，此部分設計費金額應為846,917元【計算式：（5,000,000×7.5％＋23,185,193×6.5％）×45％＝846,917，小數點以下四捨五入】。⒌至被告雖抗辯系爭工程尚未驗收完畢，有如被證6所示之
瑕疵，故原告在未修復瑕疵前，自不得請求給付工程款云云；參加人長春藤公司為輔助參加被告，亦陳稱原告請求承攬報酬與其應負之瑕疵擔保責任互為對待給付，是被告得依民法第264條主張同時履行抗辯權，在原告負承攬人瑕疵擔保責任前，依法得拒絕對待給付云云。惟按承攬報酬債權之發生，於承攬契約訂立時即告發生，僅承攬報酬之給付時期係於工作完成或交付時為之，此觀民法第490條、第505條規定自明。又承攬工作是否完成或已經交付，乃一客觀之事實，與其後定作人之驗收，確認承攬之工作有無瑕疵，誠屬二事，是倘承攬人與定作人間並未有特約約定，於工程驗收完畢後方給付承攬報酬，則即應回歸民法第505條原則規定，於工作完成或交付工作物時，定作人即有給付承攬報酬予承攬人之義務。第查，系爭工程已由原告交付予被告使用中乙節，為兩造所不爭，且該工程現況為施作完成，現正營業使用中乙情，亦有臺灣省建築師公會鑑定報告足證（見外放鑑定卷第4頁），由此亦可推知系爭工程縱有瑕疵，亦應已具備一定品質，否則如何供被告正常營業使用？從而，縱令系爭工程於原告交付予被告之時，仍存有部分瑕疵而尚未完成驗收程序，亦僅係被告請求原告修補或減價等問題，被告既已自原告處收受該工作物，亦為正常營業使用，自不得以尚未驗收完畢為由，拒絕給付承攬報酬予原告。
⒍另被告辯以臺灣省建築師公會鑑定報告價格之認定，未依
當時公平市價進行鑑定，復未說明鑑定基礎，實難使人信服；且鑑定人至被告處實地勘驗時，從鑑定人與原告言談間聽聞，原告曾不只一次至鑑定人處所，若原告與鑑定人有私下接觸，則鑑定人之公正立場即有待商榷，此鑑定結果會如此偏頗即不難想像，故鑑定報告不足採云云。惟據本件鑑定人庚○○○○○到庭證稱：依照工程慣例，如係約定以實作實算的方式計價，設計費及管理費應該會依照最後工程結算金額的比例來計算。本件鑑定的鑑價基礎係依兩造要求作市價的調查，因兩造主要爭議是單價部分。鑑價時候因原告只有提供設計圖，故其餘部分是鑑定人親自到現場看施工情形及材料的規格來計算價格。鑑定人係依據一般性狀況評估，材料部分也有請專業廠商到現場看，是採一般平均性材質，沒有特別好或特別差。併參考完工及鑑價時的物價比例來做調整，因96年6月到12月營造工程物價指數平均是111.11，而98年5月份鑑定時，物價指數是112.35，相差不多，故仍以鑑定當時的物價來訪價。第一次鑑定有部分價格因兩造的金額為相同，故即以此為準，事後因本院來函要求重新鑑價，始重新鑑價，將市價部分補鑑定等語（見本院卷㈡第227頁至第229頁）。
足認卷附臺灣省建築師公會之鑑定報告，係鑑定人庚○○○○○邀同專業廠商親赴系爭工程之現場，於觀察施工情形及材料規格、進行訪價，併參考物價指數等因素後，依其專業所出具之鑑定意見，實難認有未依公平市價進行鑑定之情形。次查，原告聲請調查證據之初原係主張本件應交由臺北市建築師公會鑑定，然因被告抗辯應由臺灣省建築師公會鑑定，兩造嗣於本院97年12月30日言詞辯論程序中達成由臺灣省建築師公會鑑定之共識，有民事準備一狀及言詞辯論筆錄在卷足佐（見本院卷㈠第187頁、第245頁至第247頁）。復參之兩造就鑑定單位達成共識後，係由本院發函囑託臺灣省建築師公會，再由該建築師公會指派庚○○○○○負責系爭工程鑑定事宜，有該公會98年2月2日台建師鑑（98005）字第104-1號函為證（見本院卷㈡第12頁）。甚且，鑑定人庚○○○○○所製鑑定報告尚須經臺灣省建築師公會審核後發文，足認本件鑑定程序核屬公平允當，應無不符鑑定法則或有失公正之立場可言，故被告前開抗辯，容有誤解，亦乏所據。
⒎又被告另陳稱，兩造於初驗前，即約定系爭工程之總工程
款最高限額為19,000,000元，且96年12月20日被告公司董事會決議工程款上限為19,000,000元時，原告執行董事戊○○亦在場而未表示異議，足見兩造確有此約定云云，並提出被證11即被告第8屆第7次董事會議事錄為證。惟觀之該會議事錄內容係記載：「案由：為本公司維多利亞廣場暨賣場裝修工程，於民國96年9月17日完工並營運，謹提起追認案。
說明：一、維多利亞館賣場改建之經費為新台幣21,119,981元。
二、維多利亞館廣場改建之經費為新台幣9,309,72
0元。
三、謹檢討維多利亞廣場暨賣場裝修成果報告暨工程預算，謹提請追認。
決議：維多利亞廣場暨賣場總裝修經費以19,000,000元為議價目標。」等語（見本院卷㈡第239頁）。
從上開會議紀錄最後決議欄文字用語為「以19,000,000元為『議價目標』」可知，該19,000,000元數額應係被告在與原告就系爭工程議價前，內部先自行決議以該金額作為與原告議價之目標。否則，衡之工程款金額與兩造權益影響甚鉅，倘確如被告所言兩造於上開會議時，就系爭工程款上限為19,000,000元已達成合意，則如此重要之內容理應明確記載於會議記錄內。然綜觀該次會議記錄並無此記載，亦足以推知被告此部分所辯，不足採信。
⒏末查，被告請求傳訊訴外人己○○、 吳素環 等人，以證明
兩造間就系爭工程如何洽商約定？關於工期發包、工程材料、施作等約定內容為何？兩造間有無19,000,000元工程款約定？等待證事實，惟本院審酌訴外人己○○為被告公司之執行董事，亦係參加人長春藤公司之法定代理人，且從參加人長春藤公司所提「民事參加訴訟暨答辯狀」內已明確表示：「兩造當時同意於19,000,000元之限度內，以實作結算方式確定承攬人之報酬」等語（見本院卷㈠第
208頁），故已難期待參加人法定代理人己○○到庭證述內容，與上開參加訴訟暨答辯狀所載會有所不同。再者，關於本件工程發包、工程材料、施作等乃涉及系爭工程款之計算，而此部分兩造既已於訴訟中合意交由臺灣省建築師公會鑑定，本院亦認為該公會之鑑定報告並無不公允之處，自無再予調查之必要；何況，本件係總價逾上千萬元之工程契約，兩造亦未就該工程工期、材料、施工方式等細項簽訂任何書面文件，則實難想像訴外人己○○傳訊到庭後，能單憑其個人記憶力，就上開工程細項內容逐一證述明確，故本院審酌上情，堪認無再傳訊訴外人己○○之必要；另被告請求傳訊訴外人吳素環、 黃連福 ，乃為證明兩造間有無19,000,000元工程款上限之約定， 惟渠 等分別為訴外人己○○之特助及被告公司之董事，到庭後能否如實陳述，已非無疑，且從被告自行提出之上開會議紀錄，已足證明被告此部分所辯不可採信，故亦無再予傳訊上開訴外人之必要。
⒐綜上，原告得請求被告應給付系爭工程之承攬報酬總額應
為直接工程費28,185,193元，加計利潤及管理費3,382,22
3元、營業稅1,578,371元、設計費用846,917元，總計共33,992,704元【計算式：28,185,193＋3,382,223＋1,578,371＋846,917＝33,992,704】。
（三）系爭工程有無工期？若有，則原告是否有遲延完工？倘遲延完工，兩造有無逾期罰款之約定？⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
，民事訴訟法第277條定有明文。查被告抗辯兩造約定系爭工程之「維多利亞賣場內部裝修工程」、「廣場整地、壓花地坪、鳥籠工程」等2項工程，完工期限為2個月，原告遲至96年12月26日始交付初驗，已超過原來的預計完工日達半年之久云云，既為原告所否認，被告自應先就此有利於己之事實負舉證之責。經查，被告雖舉證人即被告公司工務經理辰○○證稱：約在96年10月份時，維多利亞館施工僅達百分之70的工程進度，內部也還在施作油漆及天花板的修繕等語（見本院卷㈡第261頁）。然本院審酌證人辰○○現任職於被告公司擔任工務經理，是其證詞難免偏頗被告，且其上開證詞，亦與參加人長春藤公司所提之參證1「連絡事項單」所載：原告於96年8月27日商場內部工程已有百分之90完工等語（見本院卷㈠第213頁），以及卷附被告公司第8屆第7次董事會議事錄記載：「維多利亞廣場暨賣場裝修工程，於96年9月17日完工並營運」等語（見本院卷㈡第239頁），明顯不合。是實難僅以證人辰○○上開證詞，遽採為不利於原告之認定。
⒉又被告另以證人即曾任職於原告公司之丁○○證詞，抗辯
系爭工程確實有約定工期云云。然而，據證人丁○○到庭證稱：印象中，系爭工程施作時就維多利亞館內部的部分，因有商店要營業，所以有要求在一定時間完成，但其他部分並未約定工期，且維多利亞館內部的部分有如期完工，完工時雖有一些瑕疵，例如屋頂要施作風拉桿、表面上有一些油漆剝落、壓花地板不平整及山牆的施作等，但並不影響營業等語（見本院卷㈡第255頁至第258頁）可知，依證人丁○○證詞雖可證明，兩造就維多利亞館內部裝修部分雖有約定完工期限，惟原告亦在被告要求期限內完成工作，並無逾期完工之情形。綜上，被告既無法舉證證明原告就系爭工程有逾期完工等情，則其此部分所辯，亦不足取。
（四）系爭工程是否有瑕疵？如有，則被告主張減價1,451,200元及瑕疵修補費用879,000元及143,200元有無理由？⒈本件被告抗辯雙方於96年12月26日初驗後，被告即告知系
爭工程瑕疵有如被證6「初驗表」所示達79項之多，原告雖於同年月28日回覆其意見，惟就瑕疵部分並未做任何修補，且其中如被證7所示被告自行修補完成部分，費用合計143,200元，如被證8所示無法修補應減價驗收部分為1,451,200元，另被證9所示原告至今仍未修補瑕疵，費用合計共879,000元，共計2,473,400元，被告得請求抵銷等語，為原告所否認，依前開民事訴訟法第277條規定，自應由被告就系爭工程有瑕疵，以及瑕疵修補或減價費用達2,473,400元等有利於己之事實，負舉證之責。
⒉查，本院囑託臺灣省建築師公會就被告所提之被證6「初
驗表」所示瑕疵是否完成修補？其未修補部分為何？合理修補費用又為何？等予以鑑定之。而依該建築師公會鑑定意見認為：被證6「初驗表」所示瑕疵以零星瑕疵居多，且部分皆已修補完成或經修改，同時工程完工後亦已使用多時，無法一一核對，僅能就明顯易見之瑕疵項目估計如下：⑴維多利亞館屋頂凹陷，其修復費用為680,475元；⑵維多利亞廣場壓花地坪及鳥籠地坪積水等，其修復費用為410,988元，以上瑕疵項目工程費1,091,463元，再加計以工程費百分之12計算之利潤管理費130,976元【計算式：1,091,463×12％＝130,976，小數點以下四捨五入】，以工程費百分之5計算之營業稅61,122元【（1,222,
439×5％＝58,666，小數點以下四捨五入】，合計共1,283,561元等情，有該鑑定報告在卷足稽（見本院卷㈡第118頁）。而原告就上開鑑定人鑑定有瑕疵項目，且瑕疵修復費用計1,283,561元等事實，既予以自認並同意抵銷（見本院卷㈡第328頁），則被告就此部分即無庸再舉證以實其說。
⒊惟被告另抗辯，除上開鑑定報告所載之2項瑕疵外，原告
施作系爭工程時，另有如被證6所示之其他瑕疵，並提出如被證6至被證9所示之照片及明細表為證（見本院卷㈠第141頁至笫173頁），然查臺灣省建築師公會鑑定報告認為：其至現場勘查結果，被證6「初驗表」所示瑕疵以零星瑕疵居多，且部分皆已修補完成或經修改，同時工程完工後亦已使用多時，無法一一核對等語（見外放鑑定卷第6頁）；鑑定人庚○○○○○亦到庭證稱：「（問：鑑定報告所述，零星瑕疵部分為何無法看出？）部分瑕疵確實已經修改好了，所以無法比對清楚，況且現場已經使用過一段時間，所以無法判斷到底是原本施作瑕疵，還是因為使用後所造成痕跡，而且項目都很些微，無法一一核對。」等節（見本院卷㈡第230頁），足證由於系爭工程於原告交付予被告後，被告已使用過一段期間，致鑑定人無法判斷現場瑕疵究竟係原告施作之初即存在，抑或係被告使用過程中所造成的。況參之被告所提如被證6所示照片均未顯示拍攝日期，且被證8至被證9明細表所記載之瑕疵修補費用明細表又均係被告自行製作，亦乏所據，實難僅依被告所提之上開證據，逕採為對原告不利之認定。準此，被告抗辯系爭工程除有「維多利亞屋頂凹陷」及「維多利亞廣場壓花地坪及鳥籠地坪積水」等2項瑕疵外，尚有其他如被證6所示瑕疵，且瑕疵修補及減價費用達2,473,400元云云，亦無足採。
六、綜上所述，原告已施作系爭工程得請求之報酬為直接工程費28,185,193元、利潤及管理費3,382,223元、營業稅1,578,
371元及設計費用846,917元，總計為33,992,704元，抵銷系爭工程瑕疵修補費用1,283,561元後，被告尚應給付原告32,709,143元。從而，原告依系爭承攬契約之法律關係，請求判命被告應給付32,709,143元及自變更起訴狀繕本送達翌日即97年7月20日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
七、又原告勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保，聲請為假執行、免為假執行之宣告，於法並無不合，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之。至原告敗訴部分假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，併予駁回。
八、本件事證已臻明確，至於未論述之爭點；兩造其餘之攻擊或防禦方法；未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，爰依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中華民國99年4月14日
民事庭審判長法官宋國鎮
法官王炳人法官游欣怡以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。
書記官張宏賓中華民國99年4月14日