臺灣臺中地方法院100年度訴字第510號刑事判決

裁判字號：臺灣臺中地方法院100年訴字第510號刑事判決

裁判日期：民國100年08月19日

裁判案由：違反兒童及少年性交易防制條例等

臺灣臺中地方法院刑事判決100年度訴字第510號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告楊慶輝選任辯護人許哲嘉律師被告簡月圓
何秀滿 廖金 龍 林芳英 陳氏 金貞 上列被告等因違反兒童及少年性交易防制條例等案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第17264號），本院判決如下：
主文楊慶輝共同犯圖利容留猥褻罪，處有期徒刑陸月，如 易科 罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表編號1、2所示之物，均沒收。
簡月圓共同犯圖利容留猥褻罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表編號1、2所示之物，均沒收。
何秀滿共同犯圖利容留猥褻罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表編號1、2所示之物，均沒收。
廖金龍 共同犯圖利容留猥褻罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表編號1、2所示之物，均沒收；又犯散布使人為性交易之訊息罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表編號3所示之物，沒收。應執行有期徒刑柒月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表編號1、2、3所示之物，均沒收。
林芳英犯圖利公然猥褻罪，處拘役 伍拾日 ，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
陳氏金貞犯圖利公然猥褻罪，處拘役伍拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、楊慶輝自民國（下同）93年10月5日起在臺中市○○區○○路1段839號經營「春風KTV」，為該店負責人，並陸續僱用簡月圓（花名「寶貝」）擔任經理，負責帶領客人進入包廂及介紹消費額、並處理該店女服務生之應徵及安排坐檯包廂事宜；何秀滿擔任會計，負責帳務及經簡月圓告知後於螢幕畫面告知女服務生坐檯之包廂；廖金龍擔任服務生，負責招攬、招呼男客進場消費及遞送酒類、毛巾、小菜等工作；及自98年12月底、99年3月間起，分別僱用林芳英（花名「香水」）、陳氏金貞（花名「百合」）等外籍女子為女服務生，在上開店內以坐檯方式，陪客人唱歌、喝酒等工作。該店之經營方式為男客進入包廂唱歌，除收取新臺幣（下同）1500元不等之包廂費及餐飲費用外，男客點服務小姐坐檯，每2小時為1檯，每檯500元（坐一轉一），所得均歸店家所有，店內服務生及服務小姐並無底薪，以賺取客人所給小費，另服務小姐可日領500元至1500元不等之車馬費為收入來源，而該店主要係藉由服務小姐坐陪下，使男客得支付較長時間之坐檯費用及點用其他酒類，以增加店內營收及服務生、坐檯小姐本身之收入。另廖金龍為拓展男客客源，自99年6月間起，以所有於名片上印製有躺在床上女子裸露3點圖片或女子對男子口交、女子與男子性交圖片及「 小廖 」、「0000000000」、「春風KTV」等字樣含有足以引誘、媒介、暗示他人為性交易之訊息之猥褻名片廣告物，對外散布發送予前來「春風KTV」消費之男客 何明堂 等不特定人。楊慶輝、簡月圓、何秀滿、廖金龍為期服務小姐能延長男客停留時間及增加酒類之點用，以提升店內營收，竟共同基於意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利之犯意聯絡，提供該店公眾得自由進出之包廂，媒介、容留所僱用之坐檯小姐林芳英、陳氏金貞與男客為足以挑起性慾之猥褻陪酒行為，以達招攬客人、增加營收之目的；林芳英、陳氏金貞則為賺取個人所得，亦分別基於意圖營利，意圖供人觀覽之犯意，公然為下述之猥褻行為。而於99年7月16日晚上9時許，擔任臺中市警察局（現改制為臺中市政府警察局）第五分局北屯派出所警員 張竣翔 因「春風KTV」遭人檢舉有脫衣陪酒情事，經奉准核可喬裝男客與 黃喜堂 、 陳德吉 一同前往「春風KTV」消費，並攜帶行車紀錄器伺機錄影蒐證，經簡月圓引導至該門未上鎖公眾得自由進出之11號包廂，並介紹消費方式為包廂費1500元、高粱酒1瓶1000元，服務小姐坐檯，每2小時為1檯，每檯500元（坐一轉一）等，及安排4位女服務生坐檯，何秀滿即於螢幕畫面告知女服務生林芳英、陳氏金貞、 關素蘭 （花名「 小蘭 」）、 賴佳妙 （花名「 萱萱 」）進入該包廂坐檯服務（按關素蘭、賴佳妙坐檯約20分鐘後即轉檯至其他包廂），廖金龍則負責至該包廂內遞送酒類、毛巾、小菜等工作，席間待酒酣耳熱之際，林芳英向陳德吉提議玩擲骰子決定輸贏之遊戲，若陳德吉贏則可拔取林芳英之陰毛，並於陳德吉擲贏時由林芳英坐或站在沙發上將腳打開撥開內褲露出陰部，讓陳德吉觀覽並拔取陰毛，陳德吉則給予小費，惟因陳德吉不敢故未拔取林芳英之陰毛，另由陳氏金貞將陳德吉皮帶解開褲頭鬆開，然後將陳德吉推倒在沙發上，採男下女上之體位，以其私處部位貼在陳德吉私處部位上磨蹭，陳氏金貞並先後2次掀上裙子脫下內褲站在沙發上露出陰部供黃喜堂及在場男客觀覽，黃喜堂先後給予600元及1000元小費，而分別為與男客足以挑起性慾之猥褻行為。嗣於同日晚上11時5分許，張竣翔認已蒐得足夠事證，遂以電話聯絡在外等候之其他同仁持本院所核發搜索票，進入「春風KTV」店內執行搜索，當場扣得楊慶輝所有供本件犯罪所用如附表編號1所示之物，另在廖金龍身上扣得其所有分別供本件犯罪所用如附表編號2、3所示之物。
二、案經臺中市政府警察局第五分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有關證據能力部分：
一、本件被告楊慶輝之選任辯護人認以：設若被告林芳英、陳氏金貞確有在本件案發時間、地點脫下自己之內褲供客人觀覽私處之行為，亦係在警員張竣翔及其友人陳德吉、黃喜堂之教唆下所為。因卷內並無證據足以證明「春風KTV」或被告林芳英、陳氏金貞於本件之前即有脫衣陪酒之行為，故本件之查獲手段即屬所謂「陷害教唆」，因此所取得之證據資料（如錄影光碟、翻拍相片、搜索扣押物品及被告林芳英、陳氏金貞99年7月17日之警詢筆錄）均無證據能力云云。惟按所謂「陷害教唆」係司法警察以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人萌生犯意並實行犯罪，進而蒐集其犯罪之證據或予以逮捕偵辦，因查緝手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此等違反法定程度所取得之證據資料，應不具有證據能力。至警方對於原已具有犯罪故意並已實行犯罪行為之人，以所謂「釣魚」之偵查技巧蒐集其犯罪證據之情形，則與「陷害教唆」有別，其所取得之證據資料，並非無證據能力（最高法院99年度台上字第5645號刑事判決要旨參照）。經查本件係有人向局長信箱檢舉「春風KTV」有脫衣陪酒情事，且經具名證人於99年7月14日製作警詢調查筆錄證述「春風KTV」有脫衣陪酒情形，復經臺中市政府警察局第五分局北屯派出所警員前往「春風KTV」勘查照相取證，認「春風KTV」負責人楊慶輝涉嫌妨害風化及違反兒童及少年性交易防制條例，因而於同年月15日向本院聲請搜索票，經本院於同日核發99年度聲搜字第2481號搜索票，再由奉准核可之警員張竣翔喬裝男客與黃喜堂、陳德吉一同前往「春風KTV」消費，並攜帶行車紀錄器伺機錄影蒐證等情，此經證人即臺中市政府警察局第五分局北屯派出所警員 胡家彰 、張竣翔分別於本院100年5月13日、100年4月14日審理時具結證述在卷，並有本院99年度聲搜字第2481號卷內附局長信箱案件處理表單、具名證人99年7月14日警詢調查筆錄、其上印有躺在床上女子裸露3點圖片及「小廖」、「0000000000」、「春風KTV」等字樣猥褻名片、臺中市政府警察局第五分局北屯派出所偵查報告、「春風KTV」現場照片3張（見本院卷p68-74）及本院99年度聲搜字第2481號搜索票（見99偵17264號偵卷p48）附卷可稽，參以證人黃喜堂、陳德吉在整個消費過程中，並未主動要求被告林芳英、陳氏金貞有何猥褻行為，足見被告等原已具有犯罪故意。警方係運用技巧，使其暴露犯罪事證而加以搜索偵辦，尚與所謂陷害教唆之情形有別，依此所取得之證據即證人張竣翔在現場蒐證錄影光碟，自有證據能力。是被告楊慶輝之選任辯護人認係「陷害教唆」，容有誤會，合先敘明。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。蓋因檢察官與法官同為司法官署，且檢察官代表國家偵查犯罪，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權力，且須對被告有利、不利之情形均應注意；況徵諸實務運作，檢察官實施刑事偵查程序，亦能恪遵法定程序之要求，不致有違法取證情事且可信度極高，是被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力，方符前揭法條之立法意旨。是證人張竣翔、陳德吉、何明堂、黃喜堂分別於檢察官偵查中所為陳述，均係以證人之身份，經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰，並由其具結，而於負擔偽證罪之處罰心理下所為，經具結擔保其證述之真實性，且上揭證人於檢察官訊問時之證述，並無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形或在影響其心理狀況，致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況下所為。是證人張竣翔、陳德吉、何明堂、黃喜堂分別於偵查中之證述，依上開說明，自均有證據能力。
三、卷附之查獲現場照片、現場蒐證錄影光碟翻拍照片等照片，均係屬機械性紀錄特徵，也就是認識對象的是照相鏡頭，透過鏡頭形成的畫面映寫入膠卷或特定儲存設備內（如記憶卡），然後還原於照相紙上，故照相及攝影中不含有人的供述要素，再現實情形與作為傳達結果的照相，在內容上的一致性是透過機械的正確性來加以保障的，在照相中並不存在人對現實情形的知覺、記憶，在表現時經常可能發生的錯誤（如知覺的不準確、記憶隨時間推移而發生的變化、遺忘），故照相當然是非供述證據，並無傳聞法則之適用，惟上開照片既係透過相機拍攝後所得，且與本案犯罪事實具有關聯性，又均係執法人員依法取得，經查復無不得作為證據之事由，依法自得作為證據，而有證據能力（最高法院97年度臺上字第3854號判決意旨參見）。
四、又本件經警查扣如附表編號1、2、3所示之物及證人何明堂所有其上印有躺在床上女子裸露3點圖片及「小廖」、「0000000000」、「春風KTV」等字樣猥褻名片1張，均非屬供述證據而無傳聞法則之適用，惟查：本案扣案之上開物品，均係依本院所核發搜索票以法定程序合法搜索扣得，且查無其他證據足以證明係執法人員以違法手段所取得，亦與本案均具有關聯性，當有證據能力。
貳、有關於實體認定部分：
一、訊之被告楊慶輝、簡月圓、何秀滿、廖金龍、林芳英、陳氏 金貞固 分別坦承被告楊慶輝自93年10月5日起在臺中市○○區○○路1段839號經營「春風KTV」，為該店負責人，並陸續僱用被告簡月圓（花名「寶貝」）擔任經理，負責帶領客人進入包廂及介紹消費額、並處理該店女服務生之應徵及安排坐檯包廂事宜；被告何秀滿擔任會計，負責帳務及經被告簡月圓告知後於螢幕畫面告知女服務生坐檯之包廂；被告廖金龍擔任服務生，負責招攬、招呼男客進場消費及遞送酒類、毛巾、小菜等工作；及自98年12月底、99年3月間起，分別僱用被告林芳英（花名「香水」）、陳氏金貞（花名「百合」）等外籍女子為女服務生，在上開店內以坐檯方式，陪客人唱歌、喝酒等工作。該店之經營方式為男客進入包廂唱歌，除收取1500元不等之包廂費及餐飲費用外，男客點服務小姐坐檯，每2小時為1檯，每檯500元（坐一轉一），所得均歸店家所有，店內服務生及服務小姐並無底薪，以賺取客人所給小費，另服務小姐可日領500元至1500元不等之車馬費為收入來源等情，然被告楊慶輝、簡月圓、何秀滿、廖金龍均矢口否認有何上開妨害風化犯行，並均辯稱：店內嚴禁女服務生從事脫衣陪酒等猥褻行為，且女服務生僱用時均有書立切結聲明書，本件若林芳英、陳氏金貞有脫下自己內褲供客人觀覽自己私處之行為，此乃其2人或因酒後失態，或為賺取客人小費之個人舉措，並非伊等授意所為云云；被告林芳英、陳氏金貞亦矢口否認有何圖利公然猥褻犯行，並均辯稱：伊等未撥開內褲露出陰部讓男客拔陰毛，或以私處部位貼在男客私處部位上磨蹭，或脫下內褲露出陰部讓在場男客觀覽云云；另訊之被告廖金龍固坦承扣案如附表編號3所示之物係其所有，然矢口否認有何散布使人為性交易之訊息犯行，辯稱：伊僅係將其上印有躺在床上女子裸露3點圖片及「小廖」、「0000000000」、「春風KTV」等字樣猥褻名片交付給何明堂，並未交付給其他人，應無散布行為云云。
惟查：
㈠被告林芳英、陳氏金貞於上揭時、地，確有為上述猥褻行為
等情，業據證人張竣翔於99年8月17日偵查中具結證稱：當時我有看到陳氏金貞脫內褲，有看到她的私處，第1次脫完是放在手上，第2次是脫到大腿那邊就馬上拉上來，而林芳英玩拔毛遊戲，因她是坐著，我視線看不到等語（見99偵17264號偵卷p145），並於本院100年4月14日審理行交互詰問時具結證稱：當時我有看到玩骰子那位小姐（即林芳英）將腿張開，有無露出私處，我沒有看到很清楚，後來有看到另1位小姐（即陳氏金貞）與黃喜堂在說話，講完後，那位小姐第1次就將內褲整個脫下來，第2次是脫一半就將其拉上來。我兩次都有看到她的私處，第2次她站在沙發上。小姐跳舞就給一、兩百元，是黃喜堂或陳德吉給的。另脫褲子、拔陰毛也有給錢。當天在包廂內就我觀察，林芳英、陳氏金貞應該沒有喝醉。是小姐提議擲骰子、拔陰毛遊戲，一開始有4位小姐，後來有2位小姐轉檯走掉了。該包廂門沒有上鎖，任何人都可以進來，在消費過程中，有服務生進來送點心、毛巾等語；證人陳德吉於99年8月17日偵查中具結證稱：當時香水（即林芳英）提議要擲骰子，我輸喝酒，她輸讓我拔陰毛，她輸有要讓我拔，我沒有拔，她有撥開內褲露出私處我有看到，而百合（即陳氏金貞）有脫掉內褲，因為黃喜堂說別的地方比較好玩，百合就說看我們怎麼花錢她們就怎麼玩，黃喜堂就給她錢，百合就脫掉內褲，我有看到她亮出私處等語（見99偵17264號偵卷p145-146），並於本院100年5月13日審理行交互詰問時具結證稱：99年7月16日晚上九點左右進入「春風KTV」消費，消費方式是包廂費1500元，高粱酒1瓶1000元，坐檯小姐兩小時500元，剛開始坐檯小姐是林芳英、陳氏金貞及花名小蘭、萱萱，後來小蘭、萱萱先行離開，剩下林芳英、陳氏金貞，當時林芳英提議玩骰子，她輸讓我拔陰毛，她輸時有撥開內褲露出私處要讓我拔陰毛，後來陳氏金貞對黃喜堂說，你們怎麼花我就怎麼玩，之後陳氏金貞有脫2次內褲，黃喜堂有給陳氏金貞1000元、600元，因當時我有喝酒不太能確認黃喜堂是在陳氏金貞脫完之前或之後給的，而林芳英、陳氏金貞有要脫我褲子，經理簡月圓進來之後說看過很多，沒有什麼好看的等語；證人黃喜堂於99年8月31日偵查中具結證稱：我是跟陳德吉、張竣翔一起前往「春風KTV」消費，是1名女經理帶我們進去，介紹消費額，1個小姐2個小時500元，我們3人規定要叫4個小姐，這樣轉檯比較好，包廂費1500元，另有高梁酒酒錢，小菜有招待1、2樣，其他消費看我們隨意給小姐小費，女經理安排4個小姐進來，小姐名字我沒有記，香水、百合有印象，小蘭跟萱萱不太記得，小姐來了之後，有1個比較好玩，跟陳德吉玩拔毛，腳張開讓陳德吉拔毛，沒有注意她有無把內褲翻開，另有1位小姐（即陳氏金貞）將內褲脫掉，有露出私處讓我們看，把褲子拿在手上現，我們兩個小時快到時，我說跟別地方玩的差不多沒有比較好玩，她們說要看想怎麼玩，她就脫褲子。她脫完後，我才給小費。她總共脫兩次，第2次時間比較短。該包廂門平常是沒有鎖，大家都可以出入。快要結束時小姐要硬脫男生的褲子，經理進來之後，大家動作都停住，經理說看過很多沒有什麼好看等語（見99偵17264號偵卷p159-160），並於本院100年5月13日審理行交互詰問時具結證稱：進入「春風KTV」消費時是經理簡月圓帶我們進入包廂並介紹消費方式，而陳德吉有與林芳英玩擲骰子拔陰毛遊戲，是林芳英提議的，且有1位小姐我忘記是誰，騎在陳德吉身上，後來我向陳氏金貞說妳們這邊沒有想像中這麼好玩，陳氏金貞就對我說，你們怎麼花我就怎麼玩，並問我是否要褲子脫掉比較好玩，此時她就將褲子脫下，我就給她600元，又向她說我朋友沒有看到，妳再脫1次給我朋友看，她就再脫1次，我又給她1000元，在消費過程中，有服務生進來送毛巾、小菜。當日小姐有要脫陳德吉的褲子，經理有看到，並說看過很多沒有什麼好看等語甚明，並有現場蒐證錄影光碟2片、錄影光碟翻拍照片即被告林芳英坐或站在沙發上將腳打開撥開內褲露出陰部，供男客觀覽照片4張（按卷上記載男客黃喜堂與百合陳氏金貞坐或站在沙發上撥開內褲，露出陰部陰毛供客人觀覽，應係男客陳德吉與香水林芳英坐或站在沙發上撥開內褲，露出陰部陰毛供客人觀覽，見99偵17264號偵卷p96-97）、被告陳氏金貞將男客推倒在沙發上，以其私處部位貼在男客私處部位上磨蹭照片2張（見本院卷p78）、被告陳氏金貞掀上裙子脫下內褲並站在沙發上露出陰部供男客觀覽照片10張（見99偵17264號偵卷p99-103）、被告林芳英、陳氏金貞在「春風KTV」坐檯陪酒時穿著照片各1張（見99偵17264號偵卷p106）、查獲現場照片影本4張（見99偵17264號偵卷p107）附卷及如附表編號1、2所示之物扣案可憑。且上開現場蒐證錄影光碟，經本院100年4月14日審理時勘驗第一段（共四段）部分內容，畫面畫質因為場地燈光昏暗，畫質雖非良好，但部分清晰可見現場女子有脫內褲，並將腳打開站在沙發上將私處供坐在面前男客觀看，另有女子拉一名男子將其皮帶解開，褲頭鬆開，接著該名男子即倒在沙發上面，接著女子採男下女上之體位，該女子（有著服裝）私處部位貼在倒下男子私處部位上磨蹭，過程中有聽到多次紅包，亦有本院100年4月14日審判筆錄附卷可稽。按刑法分則中公然二字之意義，祇以不特定人或多數人得以共見共聞之狀況為已足（司法院院字第2033號解釋參照）；又所謂多數人，係包括特定之多數人在內，至其人數應視立法意旨及實際情形已否達於公然之程度而定（大法官會議第145號解釋文參照），是並不以事實上已有不特定人或多數人共見共聞為必要，只須有可見可聞之「狀態」存在即可。查「春風KTV」11號包廂內可容納多人在內消費（見99偵17264號偵卷p107現場照片），且包廂未上鎖，任何人皆可隨時自由進出等情，已如上述，依上開說明，該包廂已達特定多數人可共見共聞之狀態，自合於「公然」之要件。而被告林芳英、陳氏金貞於上開時、地，由被告林芳英坐或站在沙發上將腳打開撥開內褲露出陰部，讓男客陳德吉觀覽並拔取陰毛，另由被告陳氏金貞將男客陳德吉皮帶解開褲頭鬆開，然後將男客陳德吉推倒在沙發上，採男下女上之體位，以其私處部位貼在男客陳德吉私處部位上磨蹭，被告陳氏金貞並先後2次掀上裙子脫下內褲站在沙發上露出陰部供男客黃喜堂及在場男客觀覽，依現今吾人社會之一般通念，在客觀上堪認已足以挑起男客之性慾，自均屬猥褻行為。且被告林芳英、陳氏金貞為分別賺取小費而各自為上述猥褻行為，顯見其2人主觀上均有意圖營利，意圖供人觀覽之犯意，而公然為上述猥褻行為至明。
㈡被告楊慶輝、簡月圓、何秀滿、廖金龍雖均辯稱：店內嚴禁
女服務生從事脫衣陪酒等猥褻行為，且女服務生僱用時均有書立切結聲明書，如發現有上開猥褻行為立刻開除云云，並由被告簡月圓提出被告林芳英、陳氏金貞分別於99年1月27日、99年1月23日書立制式切結聲明書正本各1份為證。惟查被告林芳英、陳氏金貞係分別於98年12月底、99年3月間經被告簡月圓面試後即受僱上班，而其等所書立制式切結聲明書僅簽姓名，日期均非其等所寫，且其等切結聲明書所寫日期筆跡顏色核與扣案99年7月16日營業日報表上筆跡顏色均相同，應係同一人所寫等情，此經證人即被告林芳英、陳氏金貞於本院100年5月13日審理時具結證述在卷，有該切結聲明書2份附卷及99年7月16日營業日報表1張扣案足資比對。
可知被告林芳英、陳氏金貞既分別於98年12月底、99年3月間受僱上班，若僱用時即書立切結聲明書，何以切結聲明書書立日期分別記載99年1月27日、99年1月23日，又何以該切結聲明書所寫日期筆跡顏色核與扣案99年7月16日營業日報表上筆跡顏色均相同，復參以證人張竣翔於本院100年4月14日審理行交互詰問時具結證稱：卷附切結聲明書不是我們在現場搜出來的，當時業者或小姐也沒有提到有簽切結聲明書這件事等語。足見被告林芳英、陳氏金貞上開切結聲明書顯係為警查獲後所書立，而其提出無非為圖脫免刑責之舉，自不足認被告林芳英、陳氏金貞確於僱用時即書立上開切結聲明書，而為被告楊慶輝、簡月圓、何秀滿、廖金龍有利之認定。
㈢查被告楊慶輝為「春風KTV」負責人，被告簡月圓擔任經理
，負責帶領客人進入包廂及介紹消費額、並處理該店女服務生之應徵及安排坐檯包廂事宜；被告何秀滿擔任會計，負責帳務及經被告簡月圓告知後於螢幕畫面告知女服務生坐檯之包廂；被告廖金龍擔任服務生，負責招攬、招呼男客進場消費及遞送酒類、毛巾、小菜等工作；而被告林芳英、陳氏金貞則為該店坐檯小姐，店內服務生及坐檯小姐並無底薪，除坐檯小姐可日領500元至1500元不等之車馬費外，均以賺取客人所給小費為收入來源等情，此經被告楊慶輝、簡月圓、何秀滿、廖金龍、林芳英、陳氏金貞分別供明在卷。足見坐檯小姐除可日領500元至1500元不等之車馬費外，其餘全賴客人給予小費，而店內服務生均賴客人給予之小費為收入，則坐檯小姐為獲取或增加自身之收入，自會使盡渾身解數，以拉長消費時間並刺激客人給付小費；而店家之營收及服務生之收入，亦均同此理。然依卷附之「春風KTV」11號包廂現場照片觀之（見99偵17264號偵卷p107），可知該包廂內除沙發、桌子及一般KTV歌唱設備外，別無其他設備，又未見該店內有提供其他特別之設施或服務，則坐檯小姐所提供之桌邊服務本身，顯即為「春風KTV」招徠顧客、延長顧客停留時間、刺激顧客消費之最大賣點，而坐檯小姐提供之服務若只有倒酒、陪唱及聊天，又如何能吸引客人入內消費？坐檯小姐又要如何刺激客人給予小費？是以結合該店之消費性質、收費方式、小姐無底薪之制度、包廂可供不特定人出入之狀態及本案為警查獲時，被告林芳英、陳氏金貞確實均有上述猥褻行為之情狀，該店負責人即被告楊慶輝、負責帶領客人進入包廂、介紹消費額及安排坐檯包廂等事宜之經理即被告簡月圓、負責帳務及於螢幕畫面告知女服務生坐檯包廂之會計即被告何秀滿、及在客人消費時進出包廂遞送酒菜之服務生即被告廖金龍，對於該店內坐檯小姐即被告林芳英、陳氏金貞分別有以上述擲骰子玩猥褻遊戲、脫下內褲露出陰部供男客觀覽等方式賺取小費，且因此使客人拉長消費時間，增加店內坐檯等收入之情形，即難諉稱不知。又依證人黃喜堂於99年8月31日偵查中具結證稱：當時快要結束時小姐要硬脫男生的褲子，經理進來之後，大家動作都停住，經理說看過很多沒有什麼好看等語（見99偵17264號偵卷p160），並於本院100年5月13日審理行交互詰問時具結證稱：當日小姐有要脫陳德吉的褲子，經理有看到，並說看過很多沒有什麼好看等語，證人陳德吉於本院100年5月13日審理行交互詰問時亦具結證稱：當時林芳英、陳氏金貞有要脫我褲子，經理簡月圓進來之後說看過很多，沒有什麼好看的等語，而被告廖金龍為拓展男客客源，自99年6月間起，以所有於名片上印製有躺在床上女子裸露3點圖片或女子對男子口交、女子與男子性交圖片及「小廖」、「0000000000」、「春風KTV」等字樣含有足以引誘、媒介、暗示他人為性交易之訊息之猥褻名片廣告物，對外散布發送予前來「春風KTV」消費之男客何明堂等不特定人（詳後所述），復參以被告楊慶輝、簡月圓、何秀滿、廖金龍為圖脫免刑責，竟提供為警查獲後所書立被告林芳英、陳氏金貞上開切結聲明書，以資證明店內嚴禁女服務生從事脫衣陪酒等猥褻行為，顯見被告楊慶輝、簡月圓、何秀滿、廖金龍均明知坐檯小姐即被告林芳英、陳氏金貞在該包廂內有上述猥褻行為，惟為期坐檯小姐能延長男客停留時間及增加酒類之飲用以增加店內營收，仍任由被告林芳英、陳氏金貞在該包廂內為上述猥褻行為，而具有共同意圖使女子與他人為猥褻行為而容留以營利之犯意聯絡無誤。
㈣被告廖金龍自99年6月間起，以所有於名片上印製有躺在床
上女子裸露3點圖片或女子對男子口交、女子與男子性交圖片及「小廖」、「0000000000」、「春風KTV」等字樣之猥褻名片廣告物，對外散布發送4、5張予何明堂等不特定人等情，業據被告廖金龍於99年7月17日警詢時供明在卷（見警卷p72-78），並有被告所有供犯罪所用如附表編號3所示之物扣案可稽。且證人何明堂於99年8月17日偵查中具結證稱：扣案其上印有躺在床上女子裸露3點圖片及「小廖」、「0000000000」、「春風KTV」等字樣猥褻名片是我被查獲前10天進去「春風KTV」消費時在櫃台小廖（即廖金龍）拿給我的等語（見99偵17264號偵卷p146），亦有證人何明堂所有其上印有躺在床上女子裸露3點圖片及「小廖」、「0000000000」、「春風KTV」等字樣猥褻名片1張扣案足考。又證人即被告林芳英於本院100年5月13日審理行交互詰問時亦具結證稱：我在「春風KTV」包廂內，見廖金龍將其上印有口交、性交圖片等之猥褻名片發給客人，共看過2、3次，因為客人將上開名片放在桌上等語。參以被告廖金龍所有扣案如附表編號3所示之猥褻名片，其上既印有躺在床上女子裸露3點圖片或女子對男子口交、女子與男子性交圖片，已足以引誘、媒介、暗示他人為性交易之訊息，顯見被告廖金龍為拓展男客客源，自99年6月間起，確以所有於名片上印製有躺在床上女子裸露3點圖片或女子對男子口交、女子與男子性交圖片及「小廖」、「0000000000」、「春風KTV」等字樣含有足以引誘、媒介、暗示他人為性交易之訊息之猥褻名片廣告物，對外散布發送予前來「春風KTV」消費之男客何明堂等不特定人無訛。綜上所述，被告楊慶輝、簡月圓、何秀滿、廖金龍、林芳英、陳氏金貞上開所辯，無非事後卸責之詞，均不足採。本案事證明確，其等犯行均堪認定。
二、按刑法第231條規定之引誘行為，係指婦女初無與人為猥褻之意，因犯人之勸導誘惑始決意為之；容留係指收容留置而言，如提供與他人為猥褻行為之場所是；而媒介則係居間仲介之意（最高法院91年度臺上字第4349號判決意旨參照）。
且按刑法第231條第1項條文，於88年4月21日修正為「意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金」，第2項規定為「以犯前項之罪為常業者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科30萬元以下罰金」，係由於妨害風化犯罪態樣多元化，為遏止色情業者媒介嫖客與出賣色相者於非特定場合為性交或為猥褻之行為，避免造成色情氾濫，社會風氣敗壞而修正。該法條所定「使男女與他人為性交或猥褻之行為」者，應係指意圖犯，主觀上須具備違法之主觀構成要件要素而言；只要行為人出於該特定之犯罪目的而努力謀求構成要件之實現，或希求構成要件所預定之結果發生，而著手實行「引誘、容留或媒介」之客觀構成要件事實者，即足當之，並不以引誘、容留或媒介性交或猥褻之對象與他人發生性交或猥褻之結果為要件，亦不以實際得利為限；即本罪所處罰之對象為「引誘、容留或媒介」者。至刑法第234條於88年4月21日亦修正，第1項規定「意圖供人觀覽，公然為猥褻之行為者，處1年以下有期徒刑、拘役或3千元以下罰金」，第2項規定「意圖營利犯前項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科或併科1萬元以下罰金」，主要係對於公共場所或公眾得出入之場所公然為猥褻行為者，例如脫衣舞之表演者，加重處罰，以正風尚；其處罰之對象則係「公然為猥褻行為」之人；2者規定釐然有別，故行為人意圖使男女與他人為猥褻之行為，而為引誘、容留或媒介以營利者，即應成立刑法第231條第1項之罪，至該引誘、容留或媒介之對象所為猥褻之行為，是否構成刑法第234條之罪，即非所問（最高法院96年度臺上字第1770號判決意旨參照）。是核被告楊慶輝、簡月圓、何秀滿所為，均係犯刑法第231條第1項之意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利罪。被告廖金龍所為，係犯刑法第231條第1項之意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利罪及兒童及少年性交易防制條例第29條之散布使人為性交易之訊息罪。被告楊慶輝、簡月圓、何秀滿、廖金龍意圖使女子與他人為猥褻之行為，而媒介以營利之低度行為，應為意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利之高度行為所吸收，均不另論罪。被告楊慶輝、簡月圓、何秀滿、廖金龍，就上開意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利之犯行，互有犯意之聯絡及行為之分擔，均應論以共同正犯。被告廖金龍就所犯上開2罪，犯意各別，且犯罪構成要件不同，應予分論併罰；公訴人認被告廖金龍所犯上開2罪，係一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應從一重處斷，尚有未洽，併此敘明。另被告林芳英、陳氏金貞所為，均係犯刑法第234條第2項之意圖營利，意圖供人觀覽，公然為猥褻之行為罪。公訴人認被告林芳英、陳氏金貞所犯圖利公然猥褻罪，有犯意之聯絡及行為之分擔，應論以共同正犯，惟被告林芳英、陳氏金貞既各係為賺取自己之小費而各自為上開猥褻行為，雖有同時坐檯情形，應非屬共同正犯，是公訴人上開認定，尚有誤會，亦此敘明。又公訴人認被告楊慶輝、簡月圓、何秀滿、廖金龍與被告林芳英、陳氏金貞所犯圖利公然猥褻罪，互有犯意之聯絡及行為之分擔，均應論以共同正犯。惟按刑法第234條，主要係對於公共場所或公眾得出入之場所公然為猥褻行為者所為之處罰，以正風尚；其處罰之對象則係「公然為猥褻行為」之人，故行為人意圖使男女與他人為猥褻之行為，而為引誘、容留或媒介以營利者，即應成立刑法第231條第1項之罪，已如前述，其等不會再與該引誘、容留或媒介之對象所為猥褻之行為，共同構成刑法第234條之罪（最高法院96台上字第1770號、臺灣高等法院臺中分院97年度上易字第516號判決可資參照）。則被告楊慶輝、簡月圓、何秀滿、廖金龍所為，既均犯刑法第231條第1項之意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利罪，即無另犯圖利公然猥褻罪，因此部分公訴人認與被告楊慶輝、簡月圓、何秀滿、廖金龍所犯意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利罪部分有想像競合之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。爰審酌被告楊慶輝有賭博、重利前科，被告簡月圓有傷害前科，被告廖金龍有妨害秩序、妨害風化前科，被告林芳英有妨害家庭前科，被告何秀滿、陳氏金貞均未有前科紀錄（均見卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表），其等犯罪時均未受有刺激，犯罪之動機、目的均僅為圖一己私人之利益，竟分別為如犯罪事實欄所載行為，非但助長社會淫亂歪風，亦對社會治安及秩序構成潛在威脅，並參酌被告楊慶輝為「春風KTV」負責人，被告簡月圓、何秀滿、廖金龍則分別受僱擔任經理、會計、服務生，被告林芳英、陳氏金貞均為外籍女子公然為上述猥褻行為，另被告廖金龍散布使人為性交易訊息等之犯罪情節輕重；再考之被告楊慶輝、簡月圓、何秀滿、廖金龍、林芳英、陳氏金貞分別為高職畢業、小學畢業、高商畢業、高中肄業、高中肄業、國中畢業之智識程度（見被告簡月圓個人基本資料查詢結果及被告楊慶輝、何秀滿、廖金龍、林芳英、陳氏金貞警詢調查筆錄受詢問人欄之記載）及其等犯罪後均矢口否認犯行，於犯罪後態度部分均尚無從為其有利之考量等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，並就被告廖金龍部分定其應執行刑及諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。至於本件公訴蒞庭檢察官於論告書內雖有向本院請求判處被告楊慶輝、廖金龍、簡月圓有期徒刑1年2月、1年2月、8月，均併科罰金10萬元，被告何秀滿、林芳英、陳氏金貞各有期徒刑6月，然經本院衡量上揭諸情後，認尚無判處如公訴蒞庭檢察官所求處刑度之必要，附此敘明。扣案如附表編號1、2所示之物，係分別為被告楊慶輝、廖金龍所有，且為供本件犯圖利容留猥褻罪所用之物，另扣案如附表編號3所示之物，係被告廖金龍所有，且為其供犯散布使人為性交易訊息罪所用之物，均應依刑法第38條第1項第2款規定，併予宣告沒收。至於在證人何明堂身上扣得其上印有躺在床上女子裸露3點圖片及「小廖」、「0000000000」、「春風KTV」等字樣猥褻名片1張，係由被告廖金龍於為警查獲前交付予證人何明堂所有，因已非被告廖金龍所有，爰不予宣告沒收，併此敘明。
叁、據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，兒童及少年
性交易防制條例第29條，刑法第11條前段、第28條、第231條第1項前段、第234條第2項、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項但書，判決如主文。
本案經檢察官蔡志明到庭執行職務。
中華民國100年8月19日
刑事第一庭審判長法官許旭聖
法官廖穗蓁法官朱光國以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官巫偉凱中華民國100年8月19日附表：
┌─┬──────────┬───┬─────────┐│編│扣押物品│所有人│備註││號││││├─┼──────────┼───┼─────────┤│1│99年7月16日營業日報│楊慶輝│99年7月16日晚上11│││表1張、99年7月份小廖││時5分許至同日晚上│││（即廖金龍）打鐘卡1││11時40分止，為警持│││張││本院所核發搜索票在│││││臺中市○○區○○路│││││1段839號「春風KTV│││││」執行搜索查扣│├─┼──────────┼───┼─────────┤│2│服務生小廖（即廖金龍│廖金龍│99年7月16日晚上11│││）名牌1張││時5分許至同日晚上│││││11時40分止，為警持│││││本院所核發搜索票在│││││臺中市○○區○○路│││││1段839號「春風KTV│││││」執行搜索時在廖金│││││龍身上查扣│├─┼──────────┼───┼─────────┤│3│猥褻名片13張（其上印│廖金龍│99年7月16日晚上11│││有躺在床上女子裸露3││時5分許至同日晚上│││點圖片及「小廖」、「││11時40分止，為警持│││0000000000」、「春風││本院所核發搜索票在│││KTV」等字樣之猥褻名││臺中市○○區○○路│││片9張、其上印有女子││1段839號「春風KTV│││對男子口交、女子與男││」執行搜索時在廖金│││子性交圖片及「小廖」││龍身上查扣│││、「0000000000」、「│││││春風KTV」等字樣之猥│││││褻名片4張）、門號092│││││0000000號SIM卡1張│││└─┴──────────┴───┴─────────┘附錄論罪科刑法條刑法第231條第1項：
意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
刑法第234條：
意圖供人觀覽，公然為猥褻之行為者，處1年以下有期徒刑、拘役或3千元以下罰金。
意圖營利犯前項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科或併科1萬元以下罰金。
兒童及少年性交易防制條例第29條：
以廣告物、出版品、廣播、電視、電子訊號、電腦網路或其他媒體，散布、播送或刊登足以引誘、媒介、暗示或其他促使人為性交易之訊息者，處5年以下有期徒刑，得併科新台幣1百萬元以下罰金。