裁判字號：臺灣臺中地方法院99年建字第120號民事判決
裁判日期：民國100年08月19日
裁判案由：給付工程款
臺灣臺中地方法院民事判決99年度建字第120號原告佳佳營造有限公司法定代理人 托芝儀 訴訟代理人 劉憲璋 律師複代理人 賴書貞 律師被告臺中市政府法定代理人 胡志強 訴訟代理人 周黛婕 律師上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國100年7月22日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
壹、按法人因合併而消滅者，訴訟程序在因合併而設立或合併後存續之法人承受其訴訟以前當然停止；承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第169條第1項及第175條分別定有明文。又按縣（市）改制或與其他直轄市、縣（市）合併改制為直轄市者，原直轄市、縣（市）及鄉（鎮、市）之機關（構）與學校人員、原有資產、負債及其他權利義務，由改制後之直轄市概括承受，地方制度法第87條之3第1項定有明文。本件被告臺中縣政府因臺中縣與臺中市於民國99年12月25日合併改制為直轄市臺中市，故由改制後之臺中市政府於100年1月10日具狀向本院聲明承受訴訟（見本院卷二第5頁），核無不合，應予准許。
貳、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：七、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，為民事訴訟法第255條第1項第7款所明定。查：原告起訴時，係依兩造所簽立之工程採購契約書（下稱系爭契約）約定，請求被告給付工程款新臺幣（下同）4,058,000元及發還履約保證金405,800元。嗣於本院審理中，被告辯稱：其已對原告解除系爭契約等語，原告乃主張，倘被告辯稱系爭契約已合法解除有理由，則追加民法第259條回復原狀請求權、第179條不當得利請求權及第511條損害賠償請求權之規定為請求權基礎，請求被告給付。經查，原告係因被告於100年4月18日辯稱系爭契約已解除，旋於100年5月10日追加上開規定為其請求權基礎，是原告前開追加並不妨礙被告防禦與訴訟終結。是核與民事訴訟法第255條第1項第7款規定相符，應予准許。
叁、再按當事人就其主張之爭點，經依民事訴訟法第270條之1第
項第3款或第2項為協議者，依同條第3項前段規定，固應受其拘束。惟協議前若當事人一方之主張，他方未加爭執，或協議前未經當事人主張之爭點，既不在協議範圍，自不受協議之拘束（最高法院96年臺上字第856號、94年度臺上字第493號判決參照）。查本件經本院於100年1月31日、100年3月14日準備程序中為爭點簡化協議之程序時，被告尚未抗辯系爭契約已解除及原告請求權已罹於時效等事，此亦為原告所自陳（見本院卷二第227頁背面），是此部分並不在協議範圍內，揆諸前開說明，被告自仍可為此部分之抗辯。
乙、實體方面：
壹、原告起訴主張：
一、原告於97年4月9日向被告承攬「太平市中99線中102-1等縣養道改善工程」（採購編號:0000-000，下稱系爭工程），兩造並簽立系爭契約，約定契約總價為4,058,000元、履約保證金為405,800元。另就系爭工程，被告乃係委託訴外人宇勝工程顧問有限公司（下稱宇勝公司）負責設計及現場監造等事宜。茲查：
㈠因原告於97年7月施作系爭工程之橋樑欄杆過程中，民眾再
三至施工現場質疑欄杆之安全性，影響原告之施工。嗣原太平市長 余文卿 等人於97年7月23日更會同被告之人員及媒體至現場會勘，被告之工務處代理處長 張利國 當場表示施工單位提報之資料顯示安全無問題，惟民眾有疑慮，將請工程查核小組於7至10日內會勘，決定改善補強方式，若有安全疑慮，不排除拆掉重作。因被告之單位主管已指示辦理變更，原告才未申報竣工，並全力配合進行補強工程。詎施工查核小組（下稱查核小組）於97年8月8日至現場進行查核後，被告竟以原告施作之鋁鎂合金欄杆（下稱系爭欄杆）厚度與系爭契約所附之「工區二彷木彷竹鋁合金欄杆（二）標準立面圖」圖說（下稱系爭圖說）不符及原告逾期為由，通知原告有政府採購法第101條第1項第8款及第10款之情事，主張要依政府採購法第102條第3項規定，把原告名稱及相關情形刊登政府採購公報。因系爭圖說上僅有鋁合金仿木-立體紋路細部立面圖（下稱立面圖）右側註記：「T」；A-A’斷面圖及側面圖右側標註「3」等字樣，並未有任何尺寸單位，原告爰依宇勝公司設計及監造人員之解釋，現場施作系爭欄杆厚度為1.5mm，被告則主張厚度應為3mm。原告乃提起行政訴訟，經臺中高等行政法院98年訴字第439號判決（下稱98年度訴字第439號行政判決）認定：系爭圖面確有移植錯誤之情形，本件既因設計單位之疏失，而漏未繪製變更設計後之相關圖面並標示其規格及單位，被告逕以誤植且無法與本圖相互對應之舊圖面所標示之規格「3」，自行認定原告施作之系爭欄杆厚度為1.5mm，與系爭圖說所標示之鋁合金厚度「3」之標示不符，已違反政府採購法第101條第1項第8款「查驗或驗收不合格，情節重大」之規定等，即嫌率斷等語。㈡惟98年度訴字第439號行政判決又認定：原告於97年11月21
日始完成缺失改善，有政府採購法第101條第1項第10款所定「延誤履約期限，情節重大」之情形，依規定仍需公告，故認原處分雖有瑕疵，惟對結論不生影響，故仍為原告敗訴之判決。然該部分之認定則與事實不符。蓋主辦單位及監造單位既指示辦理變更設計，依系爭契約第18條第3項約定，自應給予適當工期，且因額外要求施作補強工程，導致原告其他缺失改善完成日期因而延後，故系爭工程之完工日期即不應該係原系爭契約所定之「97年7月11日」，而係應以變更設計延展工期後之完工日期而為認定，方符契約精神。
㈢又系爭工程之橋樑早已開始使用，惟因系爭工程之付款約定
以被告驗收系爭工程合格為條件，而原告已於97年10月20日提出竣工報告，並請求被告依系爭契約第5條、第16條第2項第3款約定辦理初驗及驗收付款，惟被告卻遲不辦理，致付款條件無從成就，自屬被告之故意或可歸責於其本人之事由，依民法第101條第1項規定，視為付款條件已成就，被告仍須給付工程款4,058,000元及發還履約保證金405,800元，且應以原告提出竣工報告之日加上50日之驗收時間後之翌日為利息起算日。爰依系爭契約約定，請求被告給付。
㈣退步言之，倘被告辯稱系爭契約已合法解除有理由，然原告
已完成系爭工程，並改善查核缺失，且系爭工程迄今仍供公眾使用通行中，即原告已完成全部之工作，惟被告迄今仍未給付原告任何款項，依民法第259條及第179條規定，被告自應返還系爭工程工作物之價額即系爭契約所約定之工程款4,058,000元，並發還原告所繳之履約保證金405,800元。而倘本院認被告97年9月24日府工工字第0970264393號函（下稱被告97年9月24日函）之通知實為終止系爭契約之通知，則被告一方面要求原告改善缺失，另一方面卻又於缺失改善作業進行中終止系爭契約，依民法第511條規定，自應賠償原告所受工程款損害，即為完成系爭契約所載全部工程及查核缺失改善所受損害4,058,000元。
二、對被告答辯之陳述：㈠就系爭工程遲延133日完工（即自97年7月12日起至11月21日止），應扣款逾期違約金539,714元，不爭執。
㈡本件關於原告是否有未按系爭圖說施作系爭欄杆厚度，而有
政府採購法第101條第1項第8款、第10款所規定查驗或驗收不合格情節重大之情事存在，前曾經98年度訴字第439號行政案件列為重要爭點，並經兩造充分攻擊防禦，且法院為實質判斷，又該確定判決並無任何違背法令之處。再者，被告於本件訴訟所提出之訴訟資料均與在98年度訴字第439號行政案件所提出之資料完全相同，並未提出足以推翻該確定判決之新訴訟資料，故原告施作系爭欄杆厚度1.5mm，是否違反系爭契約乙節，既由法院於98年度訴字第439號行政判決理由中作出判斷，應有爭點效之適用，兩造自應同受拘束，不得再為相反之主張。至臺中高等行政法院98年度訴字第
454號案件（下稱98年度訴字第454號行政案件）之當事人為宇勝公司與被告，且渠等所依據契約關係乃係宇勝公司與被告間的設計、監造契約，與本件之兩造當事人及契約關係均不同，且原告未曾參與98年度訴字第454號行政案件訴訟程序，無法為充分之舉證及攻防，原告復無權利提起上訴，未受到任何程序保障，該案之訴訟結果自不可拘束原告。
㈢依宇勝公司之繪圖及監造人員 劉仁祺 、技師 陳俊吉 在98訴字
第439號行政案件之證詞可證，系爭欄杆立樁之金屬板厚度設計規範確實為「1.5mm」，至於側面圖標註「3」，應係原設計之「扁形欄杆扶手」厚度，因劉仁祺將「扁形扶手」變更設計為「圓形扶手」時，清圖時漏未清除，誤植於系爭圖說造成。而被告依據錯誤之系爭圖說，主張系爭欄杆立樁之板厚應為「3mm」，不僅與設計單位解釋不符，且與系爭契約所附圖說第1頁（圖號1/10）上方說明：「本工程設計圖之尺寸除道路平面圖及縱斷面圖以公尺為單位外，其他未特別註明者均以公分為單位」不一致。被告雖主張依照工程慣例金屬材料之單位應為「mm」，然工程實務上（包括公共工程），金屬材料規格單位使用「cm」者亦頗為常見，被告復未能舉證證明所謂工程慣例確實存在，其答辯自不足採。
㈣98年度訴字第439號行政案件之承辦法官曾至系爭工程現場
履勘，確認現場之欄杆扶手為「圓形」，與系爭圖說下方之立面圖為「扁形」有所不同，可證系爭圖說確實有移植錯誤之情事。而從現場系爭欄杆成品可看出，木紋與木紋間之間隔甚大，倘系爭欄杆厚度之單位係3mm，顯然不可能有足夠寬度可在側面壓上木紋。又鋁鎂合金板正面已壓製木紋，側面如再壓上木紋，該鋁鎂合金板之側面受到擠壓，勢必會變形而無法使用。而依系爭圖說下方之側面圖至少有6條木紋，技術上顯然不可能做到，由此可證系爭圖說上「T」、「3」，並非係指鋁鎂合金板厚度為「3mm」。
㈤依系爭契約第12條第6項第2款、第16條第2項第8款約定及民
法第493條第1項、第494條規定，被告如主張原告施作系爭欄杆厚度有瑕疵，要行使瑕疵擔保請求權，自應先定相當期限要求原告改善。而被告97年8月26日府工工字第0970221953號函（下稱被告97年8月26日函）雖指出系爭欄杆厚度與系爭圖說不符，惟被告只是要求相關人員查明是否有監造不實或設計不當情事及檢討相關人員權責疏失，並未定相當期限要求原告改善系爭欄杆厚度。另被告97年9月24日函亦未定相當期限要求原告改善，是被告自不得行使瑕疵擔保請求權。再者，被告主張於97年8月8日施工查核時發現有系爭欄杆厚度與圖說不符之瑕疵，然迄至原告提起本件訴訟時，被告始主張扣款、賠償，自與民法第514條規定之權利行使期間限制不符，其主張顯無理由。
㈥原告施作系爭欄杆厚度並未違反系爭契約規範，被告自無
解約或終止契約之權利。況系爭工程包括欄杆部分完工後，隨即交付被告進行使用，迄今亦仍在使用中，依民法第495條第2項規定，如瑕疵未重大致不能達使用目的，被告並無解約權利。再者，被告雖以被告97年9月24日函表示要解除系爭契約，然從被告後續發函及相關行為均一再要求原告履約，且持續計算工期，並於審理期間主張原告遲至97年11月21日始完成缺失改善，應扣逾期違約金539,714元等情，可見被告並無解除系爭契約之意思表示。被告嗣再主張系爭契約已於97年9月26日解除，違反禁反言原則。又倘被告解除契約合法，而兩造合意回復原有之契約關係，並無不可。
㈦倘被告解除或終止系爭契約合法，然被告於民事答辯二狀已
表示：本件縱認被告有即為給付之義務，亦應以1,119,919元扣除539,714元，為580,205元。亦可認定被告有拋棄時效利益而承認原告之工程款請求權存在之意，則原告不得再以時效業經完成拒絕給付。另履約保證金非承攬工程之報酬，其返還請求權之時效為15年，被告為時效抗辯，自無可取。
㈧被告就系爭工程係委託宇勝公司進行設計、監造，依照系爭
契約第11條第1至3項、第12條第1項、第2項約定，宇勝公司就契約規格有解釋權，且有審核工程品質之權限，原告自應依約定遵守監造人員於職權範圍內所為之指示。至於宇勝公司有無違反其與被告之間之合約內容，非原告所能知悉或判斷，被告自不得以宇勝公司逾越權限為由對抗原告。則原告既係依被告委託有權解釋契約之監造單位指示及監督下進行施作，依民法第496條規定，自無瑕疵可言。況查核小組亦認定：系爭欄杆相關厚度設計未明確，屬主辦單位及監造單位權責，非可歸責於廠商。故原告並無被告所稱違反系爭圖說施作之情形，灼然甚明。從而，被告自不得以原告施作系爭欄杆厚度不符，主張瑕疵修補或扣款。又被告既未於其所稱之欄杆瑕疵發現1年後主張瑕疵擔保請求權，自不得再依民法第227條、第125條規定，主張適用15年時效，請求原告賠償瑕疵損害。
㈨倘原告有可歸責事由，然被告提供施作之系爭圖說漏未記載
單位，已有過失，而被告本應予以適時澄清說明以為施工依據，惟被告於施工過程中卻從未明確指示欄杆厚度單位係「
mm」，且被告委任之監造單位宇勝公司曾至工廠採樣檢驗，亦未指出厚度有問題，並於實際施工時再次確認原告施作之規格無誤，倘監造單位對契約之解釋、認定有誤，則監造單位宇勝公司之疏失等同被告自己之疏失，被告亦應就宇勝公司設計不當及監造疏失負一定過失責任。原告自得依民法第217條規定主張被告與有過失，減免賠償責任。
㈩系爭工程有爭議之鋁鎂合金欄杆厚度，僅是欄杆之立樁（立
柱）部分而已，立樁與立樁之間之仿竹欄杆厚度並無問題，系爭工程總價為4,058,000元，其中有爭議之欄杆立柱部分加計保險費、管理費等價金不過為1,328,334.4元，其餘部分原告皆已施作完成，故倘欄杆厚度有瑕疵，亦僅能扣除立樁部分，被告主張應扣除全部欄杆項目之工程款，亦無理由。另被告亦自承估價單項次20、21係拆除舊有橋樑之費用，而原告既已施作拆除工程，被告拒絕付款實無理由。至被告稱將來還需要發包拆除云云，並無證據可資證明。另依系爭契約第6條第3項、第15條第3項約定，倘原告有一部未履行者，被告只能拒絕發還部分履約保證金，而非全部，且被告有拒絕發還事由時，該保證金亦應充作逾期違約金、損害賠償之一部，故被告拒絕返還，實無理由。
經98年度訴字第439號行政判決後，原告已再於99年11月10
日以（99）佳營字第099111001號函促請被告辦理驗收，以98年度訴字第439號行政判決認定之完工日期97年11月21日，加上50日，亦應於98年1月10日完成驗收。
三、並聲明：㈠被告應給付原告4,463,800元，及自97年12月10日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
貳、被告則以：
一、因原告未依系爭圖說約定施作，擅自將系爭欄杆鋁合金板厚度縮減為1.5mm而為施工，監造單位宇勝公司亦應負監造不實之責任，被告乃以渠等違反政府採購法規定而為處罰，經原告及宇勝公司分別向行政院公共工程委員會提出申訴，均經駁回，渠等再分別提出行政訴訟，亦經駁回確定。
二、系爭欄杆厚度是否違反系爭契約規定乙節，並非98年度訴字第439號行政判決之重要爭點，兩造本非不得就該項法律關係再為爭執。況98年度訴字第439號行政判決後之上訴期間內，上開案件之承辦法官再於98年11月18日以98年度訴字第454號行政判決認定系爭欄杆厚度已違反系爭契約約定，而推翻98年度訴字第439號行政判決所認定之事實，並為本件被告勝訴判決，足證98年度訴字第439號行政判決就系爭欄杆厚度是否違反系爭契約約定乙節所為之判斷，應有違背經驗法則、論理法則及證據法則，顯已違背法令，法院及兩造自無庸受該判決理由之拘束。
三、系爭圖說除A-A’斷面圖及側面圖所標註「3」部分漏載單位為mm以外，並無其他任何錯誤存在。而被告對系爭圖說之合理客觀解釋，與兩造間及宇勝公司與被告間之公共工程委員會採購申訴審議判斷書理由，均相符，應為可採。且依劉仁祺於98年度訴字第439號行政案件中證稱，僅係指厚度之單位部分未明確而已，並非指數字部分未明確或未記載厚度。另現場工程之實際施作結果，除鋁合金厚度T=3部分厚度不符外，其餘均與系爭圖說相符。故系爭圖說除T=3之部分，兩造有爭執外，並無其他錯誤存在。反之，原告與宇勝公司先後就系爭圖說錯誤之說明自相矛盾，且與證人陳俊吉、劉仁祺、 李志峰 等之證詞不符，又證人間之證詞亦互為矛盾不符，不足採信。
四、查核小組並非被告所屬單位，而係被告委外協辦工程查核之民間專家學者所組成，其對於工程施工上之查核意見，對被告僅有建議提醒之作用，並無法律上之拘束力，更無認定法律責任歸責之權責。況查核小組委員個人之意見及陳述多有錯誤，亦與公共工程審議委員會之認定及結論不符，更非可採。而被告已於97年8月26日及97年9月24日向原告及宇勝公司去函明示現場施作與系爭圖說不符之意旨，亦從未同意原告以補強計畫免除其未依系爭圖說施作之違約責任。
五、系爭圖說所記載A-A’斷面圖及側面圖之鋁合金厚度T＝3之標示，雖漏載該鋁合金欄杆之厚度單位，惟依工程慣例一般圖說記載鐵板厚度單位係為mm。監造單位宇勝公司將系爭欄杆所漏載之厚度單位解釋為mm，合乎系爭契約約定，應屬其職權範圍內之事項；惟監造單位宇勝公司將系爭圖說所記載鋁合金厚度T＝3之數字變更為T＝1.5，因該項變更後之數字顯與原設計圖說所載T＝3之數字不符，且業已將鋁合金厚度縮減為原設計圖說所載之2分之1，對施工品質良莠之影響極大，事涉交通往來之公共安全性，顯已非屬契約規格之解釋，而應屬工程設計、品質之變更，依系爭契約第11條第2項約定，宇勝公司就此部分於原告依法申請工程變更後亦僅有審核之權限。是原告如有系爭契約第8條第2項約定各項事由致難以履行之情事者，自應先依系爭契約第8條約定，向被告申請辦理工程變更，並經兩造之書面同意，作成書面紀錄並簽名或蓋章，始得生效。而原告未依系爭契約約定申請工程變更，並經被告書面同意，即逕為變更原設計圖說所載鋁合金厚度而於現場施作，即屬違約，自不得以監造單位逾越職權範圍所為之解釋而免責。
六、原告既未依被告函文通知將現場所施作與系爭圖說不符之鋁合金厚度1.5mm改善為3mm，被告亦未曾同意變更設計，被告自無法就系爭工程全部進行驗收，是被告依系爭契約第5條約定不為付款及暫停給付契約價金，實屬有據。
七、依系爭工程之原包商估價單所載之工程項目，以原工程契約價金總額4,058,000元扣除其中第9、10、20、21等4項工程總價，所得之總工程款合計為782,091元。並以該工程款782,091元為基準，分別計算第27項勞工安全衛生管理費為7,
820.9元、第28項工程品質管理費為15,641.8元、第29項包商利潤及管理費為64,444.3元，及第30項營業稅為45,515元，合計955,831元，再扣除原告逾期133日之逾期違約金539,714元，餘款為416,117元，惟上開工程款之計算，乃係依系爭契約約定之數量，預就系爭工程除系爭欄杆之違約部分以外部分進行估算。然被告迄今無法就系爭工程全部進行驗收，實無法預先確定本件工程日後之實際結算正確金額為何。又前開包商估價單所載第20、21項之工程項目，係屬原舊有橋樑之拆除項目，因被告未依約施工，是被告仍須另行發包施作該部分工程以拆除原告所施作之系爭欄杆，是此部分應支出之工程款，被告依民法第227條規定主張抵銷。
八、原告施作系爭欄杆厚度違反系爭契約約定，將原約定欄杆之厚度3mm縮減為2分之1即1.5mm，顯然對於交通往來之安全造成重大危害，而影響於其土地上之工作物之結構及安全，已為瑕疵重大致不能達使用之目的，而須拆除重建，是被告依系爭契約第21條約定，以被告97年8月26日函通知原告於接獲被告通知之日起10日內改正上開缺失，惟原告至第10日即97年9月5日仍尚未完成缺失改善，又系爭工程完工日為97年7月11日，已逾期67天，且系爭工程履約進度落後百分之20以上，依政府採購法施行細則第111條規定，係屬延誤履約期限情節重大，故被告行使系爭契約第21條約定之意定解除權，而以被告97年9月24日函明確表明：原告之違約情事及被告係依系爭契約第21條規定向原告行使意定解除權而為解除契約之意思表示，並經原告於97年9月26日收受，應已發生解除契約之效力。
九、被告雖曾於98年2月5日以府工工字第0970357407號函（下稱被告98年2月5日函）撤銷原解除系爭契約之意思表示，然被告97年9月24日函所為解除契約之意思表示，實無任何法定撤銷之事由。被告承辦人員僅係於事後誤以為以同一函文同時向宇勝公司及原告併案通知不符法律程序，乃發文表示撤銷重新個別通知之意旨，然被告所為前開撤銷，因違反民法第258條第3項規定而無效，系爭契約仍已於97年9月26日因被告行使解除權而消滅，不因該撤銷行為而回復。又解除系爭契約之意思表示既不得撤銷，自亦不得因被告於解除契約後之其他行為而回復，以求法律關係安定性。故被告嗣後之函文、於98年訴字第439號行政案件及本件訴訟中之答辯，均不能使已解除之系爭契約效力回復。
十、倘原告認其因被告解除系爭契約得請求損害賠償，或仍得請求承攬報酬，則原告於系爭契約解除之翌日即97年9月27日起即得請求被告給付損害賠償或工程款，惟原告卻於99年11月23日始提起本件訴訟，顯已逾民法第514條第2項規定之1年請求權消滅時效及民法第127條第7款規定之2年請求權消滅時效，被告爰主張時效抗辯，拒絕給付。而被告書狀所載估算之工程款結算資料，僅係因訴訟進行中法院審理爭點整理所需而被動提出訴訟資料，並非被告主動與原告進行結算，自難謂被告明知時效完成而仍為承認債務之表示，不能認為被告有拋棄時效利益之默示意思表示。
十一、另依最高法院96年度臺上字第2622號判決意旨，應以點交後發現瑕疵，作為瑕疵擔保請求權之起算時點。是縱本院認被告上述答辯無理由，然系爭工程既未經完工驗收，並未完成點交，亦無從起算被告減少報酬請求權之時效。另系爭工程既有上開所述瑕疵，此瑕疵又屬可歸責於原告之事由，被告自得依民法第227條不完全給付規定請求損害賠償，並據以主張同時履行抗辯，拒絕給付系爭工程之工程款等語，資為抗辯。
十二、並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
叁、本件兩造不爭執之事實：
一、原告於97年4月9日向被告承攬系爭工程，兩造並簽訂系爭契約，履約期限為開工之日起60日曆天內完工，原告於97年4月18日申報開工後，應自開工日起60日曆天內即97年7月11日完工，契約價金為4,058,000元。另原告於97年4月9日繳交履約保證金405,800元予原告。另被告為辦理系爭工程，前與宇勝公司於96年11月9日訂立系爭工程委託設計監造契約，委託宇勝公司負責系爭工程設計及現場工程監造等事宜。
二、被告就系爭工程均尚未辦理初驗及驗收。
三、被告尚未給付原告系爭工程之工程款，亦尚未發還履約保證金。
四、被告因認為原告延誤系爭工程之履約期限，影響工程情節重大，違反政府採購法第101條第1項第10款規定，乃通知原告將依政府採購法第101條第1項第8款及第10款規定刊登政府採購公報。原告不服，於法定期間內向被告提出異議，經被告為異議處理之結果，認為原告確實有政府採購法第101條第1項第8款及第10款之情形，駁回原告之異議。原告仍不服，向行政院公共工程委員會提出申訴，經訴願審議判斷略以：「本件招標機關擬以本法第101條第1項第8款及第10款之規定將申訴廠商刊登政府採購公報應屬適法，原異議處理結果遞予維持，並無不合……」而駁回其申訴。原告遂向臺中高等行政法院提起行政訴訟，經98年度訴字第439號行政案件駁回原告之訴判決確定。
五、原告就系爭工程遲延133日完工，原告同意被告就前開原告遲延完工扣款逾期違約金539,714元。
肆、得心證之理由：
一、按系爭契約第2條第1項、第4項、第6項約定：「契約文件及效力：一、契約包括下列文件：……4.契約附件及其變更或補充。……四、契約文件之一切規定得互為補充，如仍有不明確之處，以機關解釋為準。如有爭議，依採購法之規定處理。……六、契約所使用之度量衡單位，以公制為原則。」；第5條第1項第1款、第2項第3款約定：「契約價金之給付條件：一、契約依下列規定辦理付款：1.本工程無預付款。
完工驗收後一次付清。……二、廠商履約有下列情形之一者，機關得暫停給付契約價金至情形消滅為止：3.履約有瑕疵經書面通知改善而未改善者」；第7條第1項約定：「一、履約期限：廠商應於機關簽約日起10日內開工，並於開工之日起60日曆天內全部完工」；第8條第2項、第3項約定：「二、契約約定之採購標的，其有下列情形者，廠商得敘明理由，檢附規格、功能、效益及價格比較表，徵得機關書面同意後，以其他規格、功能及效益相同或較優者取代之。……三、契約變更，非經機關或廠商雙方之同意，作成書面紀錄，並簽名或蓋章，無效」；第10條第11項約定：「十一、廠商接受機關或機關委託之機構之人員指示辦理與履約有關之事項前，應先確認該人員係有權代表人，且所指示辦理之事項未逾越或未違反契約規定。廠商接受無權代表人之指示或逾越或違反契約規定之指示，不得用以拘束機關或減少、變更廠商應負之契約責任，機關亦不對此等指示之後果負任何責任」；第11條約定：「一、契約履行期間，機關得將視案件性質及實際需要指派工地主任（或監工人員）駐場，代表機關監督廠商履行契約各項約定應辦事項。如機關委託技術服務廠商執行監工作業時，機關應通知廠商，其職權同機關工地主任。……二、機關工地主任（或監工人員）的職權如下：1.契約規格之解釋。2.工程設計、品質或數量變更之審核。……三、廠商依契約提送機關一切之申請、報告、請款及請示事項，除另有約定外，均須送經機關工地主任（或監工人員）核轉。……」；第12條第1項約定：「廠商應對契約之內容充分瞭解，並切實執行。如有疑義，應在履行前向機關提請澄清，否則應依照機關的解釋辦理」；第15條第1項第1款約定：「一、保證金之發還情形如下：1.履約保證金及差額保證金得於工程完成百分之25、50、75及正式驗收合格後，由廠商提出申請，分4期各以百分之25無息退還」；第16條第1項、第2項第3款規定：「一、廠商履約所供應或完成之標的，應符合契約規定，無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵，且為新品。……二、機關應於收受全部資料之日起30日內辦理初驗，並作成初驗紀錄。初驗合格後，機關應於20日內辦理驗收，並作成驗收紀錄」，有系爭契約在卷可參（見本院卷一第5至19頁）。
二、原告主張：原告就系爭工程已依約完工並於97年10月20日提出竣工報告，然被告收受後未依規定辦理初驗及驗收，且未給付任何工程款等語。被告則辯稱：原告未依系爭圖說規定施作，擅自將系爭欄杆之鋁合金厚度縮減為1.5mm等語。經查：
㈠按判決理由中判斷之拘束力係以程序保障為其前提，就特定
爭點受不利判斷之當事人，如不能循上訴途徑予以救濟時，從訴訟制度係包含救濟程序整體以觀，尚難謂其在訴訟制度內已賦予其充分攻擊防禦之機會，因此，不宜在後訴訟使前訴訟就該爭點之判斷發生拘束力。查「系爭欄杆厚度單位究係mm或cm？系爭欄杆厚度應係3mm或1.5mm？被告以系爭契約附件之系爭圖說規格記載作為系爭工程認定及處分之依據，是否合法」等事項（下合稱系爭爭點），固經98年度訴字第439號行政案件進行審理，並經該案兩造當事人即本件兩造就系爭爭點為辯論，且經判決認定：系爭工程現場施作之系爭欄杆厚度究竟為何，不能逕以系爭契約附件之系爭圖說中之平面圖、立面圖、斷面圖及側面圖所標示之系爭欄杆厚度為「3」為驗收依據，則原處分以原告在系爭工程現場施作之系爭欄杆厚度為1.5mm，與系爭立面圖圖說所標示A-A’斷面圖及側面圖之鋁合金厚度「3」之標示不符，認定原告已違反政府採購法第101條第1項第8款規定，其認定事實即與行政程序法第43條所規定之採證法則不合，難謂合法等語。
惟該判決另認定：原處分以原告延誤履約期限，且影響工程情節重大，認定有違反政府採購法第101條第1項第10款規定「因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大」之情形，通知原告將刊登政府採購公報，其認事用法並無違誤，而判決原告（即本件原告）之訴駁回，且因原告未提出上訴而確定等情，有該案判決書在卷可稽（見本院卷一第28至56頁），並經本院依職權調取該案卷宗核閱無訛。可知，該案件雖就系爭爭點為不利本件被告之認定，然因被告之原處分另以原告延誤履約期限，且影響工程情節重大，認定有違反政府採購法第101條第1項第10款規定之情形，通知原告將刊登政府採購公報，其認事用法並無違誤，而判決本件原告全部敗訴，本件被告依法無從提出上訴，則本件被告就系爭爭點未受審級救濟之程序保障，揆諸前開說明，自不能認本件訴訟應受98年度訴字第439號行政案件就系爭爭點判斷之拘束，先予敘明。
㈡另98年度訴字第454號行政案件之原告為宇勝公司，被告則
為本件被告，本件原告並非該案件之當事人，故98年度訴字第454號行政案件之兩造當事人與本件之兩造當事人並不相同。而按判決理由之爭點效，須於同一當事人間不同之訴訟事件，始有適用，最高法院97年度臺上字第1783號著有判決可供參照。是本件判決當不受98年度訴字第454號行政案件判決理由判斷之拘束，併予敘明。
㈢而觀之系爭圖說下方之鋁合金仿木立體紋路細部之立面圖右
側標示「T」；A-A’斷面圖右側標示「3」；側面圖右側標示「3」，此外，該圖說上並無標示任何尺寸單位，有系爭圖說在卷可參（見本院卷一第27頁），則上開標示「T」部分，究係表示高度或厚度？「3」部分依系爭契約第2條第6項約定，以公制為原則，惟究係「3mm」、「3cm」或「3m」，尚不明確。
㈣茲就證人即原告工地主任李志峰、宇勝公司之繪圖及監造人員劉仁祺、宇勝公司之技師陳俊吉之證詞分述如下：
⒈證人即原告工地主任李志峰於98年度訴字第454號行政案件
證稱：系爭圖說標示「3」，我找不到對應之地方，請宇勝公司解釋，而宇勝公司解釋表示係要標出立體紋路細部，即係要求逼真，該範圍內應有紋路之圖紋，舉例說明即係3公分大小之範圍內，還要看到仿木紋路，在3公分範圍內要壓出紋路花樣大約如何，此係宇勝公司當初給原告之解釋。惟沒有說3公分內要幾條木紋等語（見98年度訴字第454號行政案件卷第255至257頁）。
⒉另證人即宇勝公司之繪圖及監造人員劉仁祺在98年度訴字第
439號行政案件中證稱：系爭圖說係由我所製作，該圖上註記「T」代表厚度，「3」代表厚度之數字，惟並不是全部系爭欄杆扶手之厚度均為「3」，本件單位係公分，該部分係指欄杆扶手高度。從系爭契約無法看出系爭欄杆厚度為1.5mm。系爭工程招標時，未曾向投標廠商說明工程規格，宇勝公司亦未曾告知原告系爭欄杆之施作規格，原告復未曾向宇勝公司詢問系爭欄杆之規格或單位。當初原告知悉系爭欄杆之厚度為1.5mm，係因原告有先送材料樣品等相關資料給宇勝公司審查，宇勝公司同意以原告送審材料施作，且臺灣無法製作超過1.5mm厚度的鋁鎂合金。扶手之原始設計為扁形，惟因扁形鋁鎂合金之價格比圓形鋁鎂合金價格還貴，考慮到經費問題，變更為圓管扶手，惟當時並未將系爭圖說下方立面圖變更為圓形，故系爭圖說下方立面圖無法與現場實際完工的欄杆扶手相對應，且「3」部分係誤植之結果，現場照片為變更設計後之扶手，我沒有辦法與系爭圖說之下方立面圖作相對應之標示。系爭工程沒有申請變更設計，惟系爭圖說上方之標準立面圖與現場最後施作之欄杆扶手係吻合，而側面圖及斷面圖漏未作相對應的修改。系爭欄杆扶手之圖說原始設計為扁形，因考慮到經費問題而變更為圓管扶手，應該要作工程變更。而工程變更應係由施工廠商向監造單位提出疑義，再由監造單位向主辦單位提出申請，惟原告始終沒有向監造單位宇勝公司提出疑義，故沒有作變更等語（見98年度訴字第439號行政案件卷第570至576頁）。
⒊又證人即宇勝公司之技師陳俊吉在98年度訴字第439號行政
案件中證稱：系爭欄杆原設計厚度為1.5mm，係根據原設計者劉仁祺與我討論之結果，而圖說、契約書或其他附件都沒有此部分之規定。此係因在設計過程中，曾詢問過臺灣相關材料商，如臺中工業區之典雅公司，專門從事鋁合金加工，另有原臺中縣紋彩（采）公司亦係從事鋁合金加工，目前仿木之鋁鎂合金板之最大厚度為1.5mm，原設計圖並無註記，所以才會作如此補充解釋。原告知悉以1.5mm施作系爭欄杆係因依一般監造情形，若廠商送審材料型錄符合規定，監造單位就會准許，而原告亦有先送材料型錄給宇勝公司審查。然我沒有注意到原告送交材料型錄予宇勝公司審查時，是否有註明鋁鎂合金之厚度，且當時沒有發現系爭圖說漏未標示
1.5mm。而系爭圖說上「3」為欄杆扶手之高度，且單位為公分，並非標示鋁鎂合金的厚度。一般圖說上「T」可解釋成高度或厚度，惟系爭圖說係解釋成厚度，該部分經詢問原設計者劉仁祺，係因當時清圖沒有清乾淨而殘留下方平面圖、立面圖、斷面圖及側面圖，3公分亦不是鋁鎂合金的厚度，故下方之側面圖及斷面圖並非系爭工程之圖面，無法對應上方之標準立面圖。若側面圖改為厚度為1.5mm時，不可能會有立體紋路，且長度、寬度及形狀，亦無法從斷面圖、側面圖與標準立面圖對應。一般正常圖說，除有立面圖外，會有側面圖及斷面圖加強圖說之明確性等語（見98年度訴字第439號行政案件卷第583至586頁）。
㈤衡諸上開證人之證詞就系爭圖說之A-A’斷面圖右側標示「3
」及側面圖右側標示「3」所代表之意思為何，有謂係在3公分範圍內要壓出紋路花樣大約如何等語，有謂單位係公分，係欄杆扶手之高度，惟又謂此係誤植等語，證述已有齟齬，實難盡信。而原告就系爭欄杆實際施作之鋁合金厚度為1.5㎜，有證人李志峰在98年度訴字第454號行政案件中證述可稽（見98年度訴字第454號行政案件卷第256頁）。且系爭契約無法看出系爭欄杆厚度為1.5mm，又原告實際施作之系爭欄杆扶手，並無法與系爭圖說下方之立面圖互相對應等情，亦據證人劉仁祺上開證述明確。而系爭圖說為系爭工程之施工規範，內容詳載系爭欄杆外觀、造型、尺寸規格及細部紋路等，乃施工廠商即原告履約施作及監造單位即宇勝公司驗收之依據，依系爭契約第2條第1項約定，自屬系爭契約之附件，應為立約之兩造所遵循。則縱使系爭圖說之標示有不明確之情形，然原告倘於實際施作系爭欄杆前或施作時，認系爭圖說下方之平面圖、立面圖、斷面圖及側面圖之標示與實際情形有扞格之處，而有疑義，依系爭契約第12條第1項約定，原告應於履約前向被告提請澄清，惟原告於履約前並未依前開約定向被告提請澄清，亦未依系爭契約第8條約定，申請變更設計，自應依照系爭圖說辦理，而系爭契約暨系爭立面圖圖說既無法看出系爭欄杆厚度為1.5mm，原告卻就系爭欄杆施作鋁合金厚度為1.5㎜，且其實際施作之系爭欄杆扶手，亦無法與系爭圖說下方之立面圖相對應，是實難認原告已依系爭契約約定施作。
㈥再依系爭契約第11條第2項第1款約定，宇勝公司固就系爭契
約規格有解釋職權。惟依第10條第11項約定，原告接受宇勝公司指示前，應先確認該宇勝公司人員所指示辦理之事項未逾越或未違反契約約定，倘原告接受逾越或違反契約約定之指示，亦不得用以拘束被告，或減少、變更原告應負之契約責任。系爭圖說之A-A’斷面圖右側標示「3」及側面圖右側標示「3」，未標示單位究係「3mm」或「3cm」，及下方之立面圖右側標示「T」究係高度或厚度，縱有疑義，然原告擅將上開有疑義之「T」、「3」標示，施作為系爭欄杆「鋁合金厚度1.5㎜」，完全無法與系爭圖說之前開標示相互對應，顯已非屬契約規格解釋權之範疇，是原告辯稱其係遵守宇勝公司在職權範圍內所為之指示而施作，尚難憑採。且原告接受逾越或違反契約約定之指示，並不能減少或變更原告對於被告應負之契約責任。
㈦又依系爭契約第5條第1項第1款約定，系爭工程價金之給付
條件為系爭工程完工驗收後一次付清。原告雖曾於97年10月20日提出竣工報告或於99年11月10日發函促請被告辦理驗收，惟既難認原告已依系爭契約約定施作完工，已如前述，且被告前已以被告97年9月24日函予原告及宇勝公司表示：因工程查核發現系爭欄杆現場厚度與圖說不符（合約標註3，現場施作1.5mm），經發現有違反採購法第101條第1項第3款情形，擅自節省工料情節重大者；及第9款情形，查驗或驗收不合格，且未於通知期限內異議、申訴、起訴或依規定辦理者等語，該函文並於97年9月26日送達原告，有前開函文及送達證書在卷可查（見本院卷二第100至102頁）。另被告於97年11月21日之工程施工查核改善對策及結果表其中缺失項目：「鋁合金欄杆未落實厚度等規格審查」部分，亦在備註欄註記：厚度已送公程會審議等語，有前開結果表在卷可佐（見本院卷二第22頁）。可見，被告前已向原告表示系爭欄杆厚度與系爭圖說不符，則被告於收受原告之竣工報告及函文後，縱迄未辦理驗收，亦難認係以不正當行為，阻其條件之成就。是原告主張被告遲不辦理驗收，致付款條件無從成就，係屬被告故意或可歸責於其本人之事由，依民法第101條第1項規定，被告仍須付款云云，並無理由。而原告既未符合系爭契約第5條第1項第1款約定請領工程價金之條件，從而，原告請求被告給付工程款4,058,000元，即屬無據。又原告就系爭工程並未正式驗收合格，其請求發還履約保證金405,800元，亦屬無據。
三、再者，被告辯稱：其前已以被告97年9月24日函向原告解除系爭契約等語。而查：
㈠茲就被告於97年9月24日之後所發函文內容，分述如下：⒈被告97年9月24日函主旨及說明二、三、四、六記載：主旨
：為原告承攬系爭工程案，經發現有政府採購法第101條第1項第3、9及11款情形，茲依規定通知並附記如說明。說明：
二、……因工程查核發現鋁合金欄杆現場厚度與圖說不符（合約標註3，現場施作1.5mm），經發現有違反政府採購法第101條第1項第3款情形，擅自減省工料情節重大者。及第9款情形，查驗或驗收不合格，且未於通知期限內異議、申訴、起訴或依規定辦理者。三、系爭工程至97年9月5日尚未完成缺失改善延誤履約期限，依系爭契約核算工期已逾期67天，嚴重影響工程。經發現有違反政府採購法第101條第1項第11款情形，因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者。四、原告如認為上開違反政府採購法或不實者，得於接獲通知之次日起20日內，以書面向被告提出異議。如未提出異議，依政府採購法第102條第3項將原告名稱及相關情形刊登政府採購公報。六、另依據系爭契約第9條第1項（按應係第12條第1項之誤載），廠商應對契約之內容充分瞭解，並切實執行。如有疑義，應在履約前向機關提請澄清，否則應依照機關的解釋辦理。及第21條規定：與原告解除系爭契約，並沒入原告所繳納之履約保證金及孳息等語（見本院卷二第100至101頁）。
⒉另被告於97年10月6日以府工工字第0970266802號函（下稱
被告97年10月6日函）向原告表示：有關原告申請系爭工程之查核缺失改善期限展延乙案，被告同意原告展延至97年9月28日。且查系爭工程已逾完工期限，在未完成改善前仍應計算工期，不因被告同意查核缺失改善期限展延而不計工期等語（見本院卷二第140頁）。
⒊又被告於97年10月23日以府工工字第0970273890號函向原告
表示：為原告承攬系爭工程採購案，經發現有政府採購法第101條第1項情形，茲依規定重新通知等語（見本院卷二第141頁）。
⒋再被告98年2月5日函向原告表示：為原告承攬系爭工程案，
依規定撤銷被告97年9月24日函及97年10月23日函，並另為重新通知。系爭工程發現有政府採購法第101條第1項情形，查原通知事項將原告及宇勝公司併案通知，依規定撤銷並重新個別通知等語（見本院卷二第120頁）。
⒌被告復於98年8月19日以府工工字第0980255281號函（下稱
被告98年8月19日函）向原告表示：原告承攬系爭工程，……光興龍橋排水孔像硬幣大。容易被樹葉、枯葉堵住，排水不易乙案，請原告於文到15日內依合約妥處改善，並將辦理情形回復被告等語（見本院卷二第147頁）。
㈡按政府採購法第101條規定：「機關辦理採購，發現廠商有
下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報」。原告縱使有延誤履約期限及未依系爭契約約定施作之情形，惟觀諸被告上開函文可見，被告97年9月24日函應僅係因被告發現原告有政府採購法第101條第1項第3、9及11款規定之情形，而依政府採購法第101條規定通知原告。被告並無以該函文向原告為解除系爭契約之意思表示，否則被告何以未於主旨欄中明確表示，且於97年9月24日發函後，旋以被告97年10月6日函向原告表示在未完成改善前仍應計算工期。嗣又以被告98年8月19日函催原告依系爭契約改善排水孔。益徵被告並無以97年9月24日函解除兩造系爭契約之意思表示。否則系爭契約既經解除而溯及自訂約時失其效力，何來繼續計算工期及原告應依系爭契約改善工程之有？是被告辯稱其已以被告97年9月24日函向原告解除系爭契約等語，並不足採。而系爭契約既未經解除，則原告依民法第259條回復原狀請求權、第179條不當得利請求權及第511條損害賠償請求權規定，請求被告給付，即無庸審究，併此敘明。
伍、綜上所述，原告請求被告給付工程款4,058,000元及發還履約保證金405,800元，合計4,463,800元，及自97年12月10日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為無理由，應予駁回。而原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所依附，應併予駁回。
陸、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提出之各項證據資料，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
柒、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國100年8月19日
民事第三庭審判長法官許秀芬
法官黃峻隆法官黃佳琪正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國100年8月19日
書記官江慧貞