臺灣高等法院臺中分院101年度上更(一)字第79號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院 臺中 分院101年上更(一)字第79號刑事判決

裁判日期：民國101年11月06日

裁判案由：違反兒童及少年性交易防制條例等

臺灣高等法院臺中分院刑事判決101年度上更(一)字第79號上訴人即被告 楊慶輝 選任辯護人 王國泰 律師上訴人即被告 廖金龍 上訴人即被告 何秀滿 上訴人即被告 簡月圓 上列上訴人等因違反兒童及少年性交易防制條例等案件，不服臺灣臺中地方法院100年度訴字第510號中華民國100年8月19日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵字第17264號），提起上訴，經判決後，其中圖利 容留 猥褻罪部分由最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於楊慶輝、廖金龍、何秀滿、簡月圓犯圖利容留猥褻罪部分均撤銷。
楊慶輝共同犯圖利容留猥褻罪，處有期徒刑陸月，如 易科 罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之營業日報表壹張沒收。
簡月圓共同犯圖利容留猥褻罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之營業日報表壹張沒收。
何秀滿共同犯圖利容留猥褻罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之營業日報表壹張沒收。
廖金龍共同犯圖利容留猥褻罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之營業日報表壹張沒收。
犯罪事實
一、楊慶輝自民國（下同）93年10月5日起在臺中市○○區○○路1段839號經營「春風KTV」，為該店負責人，並陸續僱用簡月圓（化名「寶貝」）擔任經理，負責帶領客人進入包廂及介紹消費額、並處理該店女服務生之應徵及安排坐檯包廂事宜；何秀滿擔任會計，負責帳務及經簡月圓告知後以螢幕畫面通知女服務生坐檯之包廂；廖金龍擔任服務生，負責招攬、招呼男客進場消費及遞送酒類、毛巾、小菜等工作；及自98年12月底、99年3月間起，分別僱用 林芳英 （化名「香水」）、 陳氏 金貞 （化名「百合」）、 關素蘭 （化名「 小蘭 」）、 賴佳妙 （化名「 萱萱 」）等女子為女服務生，在上開店內以坐檯方式，陪客人唱歌、喝酒等工作。該店之經營方式為男客進入包廂唱歌，除收取新臺幣（下同）1500元不等之包廂費及餐飲費用外，男客點女服務生坐檯，每2小時為1檯，每檯500元（坐一轉一），所得均歸店家所有，店內男、女服務生並無底薪，收入來源係賺取客人所給小費，女服務生並可日領500元至1500元不等之車馬費，楊慶輝則藉由女服務生之坐檯、陪客唱歌、喝酒，使客人支付較長時間之坐檯費用及點用酒類費用，以增加店內營收。而廖金龍為招徠客人，增加自己及「春風KTV」營收，乃自99年6月間起，自行以名片上印有躺在床上女子裸露3點圖片或女子對男子口交、女子與男子性交圖片及「 小廖 」、「0000000000」、「春風KTV」等字樣之猥褻名片，對外散布發送予不特定人。嗣臺中市政府警察局（即改制前之臺中市警察局，下同）第五分局北屯派出所接獲檢舉「春風KTV」有脫衣陪酒情事，該派出所警員 張竣翔 乃奉准核可喬裝男客，而於99年7月16日晚上9時許，與 黃喜堂 、 陳德吉 一同前往「春風KTV」消費，並攜帶行車紀錄器伺機錄影蒐證，經簡月圓引導至11號包廂，並介紹消費方式為包廂費1500元、高粱酒1瓶1000元，服務小姐坐檯，每2小時為1檯，每檯500元（坐一轉一），及安排4位女服務生坐檯，何秀滿即以螢幕畫面告知女服務生林芳英、陳氏金貞、關素蘭、賴佳妙進入該11號包廂坐檯服務，並以營業日報表記錄服務小姐坐檯人次、時間、費用等坐檯情形，其中關素蘭、賴佳妙坐檯約20分鐘後即轉檯至其他包廂，廖金龍則負責至該包廂內遞送酒類、毛巾、小菜等工作。詎楊慶輝、簡月圓、何秀滿、廖金龍等人為使女服務生能延長男客停留時間及增加酒類之點用，以增加店內坐檯費用、酒類費用之營收及服務生小費之收入，即於上開時間，共同基於意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利之犯意聯絡，提供該店11號包廂，容留所僱用之女服務生林芳英、陳氏金貞與男客為足以挑起性慾之猥褻行為，即由林芳英向陳德吉提議玩擲骰子決定輸贏之遊戲，若陳德吉贏則可拔取林芳英之陰毛，並於陳德吉擲贏時由林芳英坐或站在沙發上將腳打開撥開內褲露出陰部，讓陳德吉觀覽並拔取陰毛，陳德吉則給予小費，惟因陳德吉不敢故未拔取林芳英之陰毛，另由陳氏金貞將陳德吉皮帶解開褲頭鬆開，然後將陳德吉推倒在沙發上，採男下女上之體位，以其私處部位貼在陳德吉私處部位上磨蹭，陳氏金貞並先後2次掀上裙子脫下內褲站在沙發上露出陰部供黃喜堂及在場男客觀覽，黃喜堂先後給予600元及1000元小費。迄同日晚上11時5分許，張竣翔認已蒐得足夠事證，遂以電話聯絡在外等候之其他同仁持原審法院核發之搜索票進入「春風KTV」店內執行搜索，當場扣得楊慶輝所有供本件犯罪所用、其上載明當日（即99年7月16日）化名「香水」之林芳英、化名「百合」之陳氏金貞在上址「春風KTV」坐檯情形之營業日報表1張；另扣得楊慶輝所有非供本案犯罪用之99年7月份打鐘卡（廖金龍考勤表）1張、廖金龍所有非供本案犯罪用之服務生小廖（即廖金龍）名牌1張、及廖金龍所有供其犯散布使人為性交易之訊息罪用之猥褻名片13張、門號0000000000號SIM卡1張。
二、案經臺中市政府警察局第五分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序方面：
壹、上訴人即被告廖金龍犯散布使人為性交易之訊息罪部分，經原審判處有期徒刑4月，如易科罰金，以新臺幣1千元折算1日，並經本院前審以100年度上訴字第1985號判決上訴駁回，復經最高法院以101年度台上字第3597號判決駁回上訴確定；又同案被告林芳英、陳氏金貞所犯圖利公然猥褻罪，亦經原審各判處拘役50日，如易科罰金，以新臺幣1千元折算1日，並經本院前審以100年度上訴字第1985號判決上訴駁回確定，合先敘明。
貳、證據能力部分：
一、按所謂「陷害教唆」係司法警察以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人萌生犯意並實行犯罪，進而蒐集其犯罪之證據或予以逮捕偵辦，因查緝手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此等違反法定程度所取得之證據資料，應不具有證據能力。至警方對於原已具有犯罪故意並已實行犯罪行為之人，以所謂「釣魚」之偵查技巧蒐集其犯罪證據之情形，則與「陷害教唆」有別，其所取得之證據資料，並非無證據能力（最高法院99年度台上字第5645號刑事判決要旨參照）。本案查獲經過，係因臺中市政府警察局第五分局北屯派出所接獲檢舉「春風KTV」有脫衣陪酒情事，該派出所警員張竣翔奉准核可喬裝男客，而於99年7月16日晚上9時許，與黃喜堂、陳德吉一同前往「春風KTV」消費，並攜帶行車紀錄器伺機錄影蒐證等情，業據證人即臺中市政府警察局第五分局北屯派出所警員 胡家彰 、張竣翔分別於原審法院100年5月13日、100年4月14日審理時具結證述在卷，並有原審法院99年度聲搜字第2481號卷宗影本附卷可稽（見原審卷宗第68至74頁）；又證人黃喜堂、陳德吉在當日消費過程中，並未主動要求林芳英、陳氏金貞為猥褻行為，此亦據證人黃喜堂、陳德吉於原審法院100年5月13日審理時具結證述在卷，足認同案被告林芳英、陳氏金貞所為猥褻犯行，並非因警員張竣翔或證人黃喜堂、陳德吉之教唆 始萌 犯意而行為，揆諸前開說明，本案實施蒐證之司法警察固運用喬裝男客之技巧，使被告等暴露犯罪事證而加以蒐證偵辦，惟此情形並不構成陷害教唆，所取得之證據資料，並非無證據能力，被告楊慶輝及其選任辯護人所辯：本案錄影光碟、翻拍相片、搜索扣押物品、職務報告書及證人林芳英、陳氏金貞、黃喜堂、陳德吉、張竣翔於警詢之陳述，均係在警方「陷害教唆」下所取得，無證據能力云云，顯屬無據，合先敘明。
二、按搜索分為要式或稱有令狀搜索，及不要式或稱無令狀搜索，前者乃指刑事訴訟法第128條所指搜索應使用搜索票，並應記載①案由、②應搜索之被告、犯罪嫌疑人或應扣押之物、③應加搜索之處所、身體、物件或電磁紀錄、④有效期間，逾期不得執行搜索及搜索後應將搜索票交還之意旨，並由法官簽名之情形；後者指同法第130條所指檢察官、檢察事務官或司法警察（官）逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押時，雖無搜索票，得逕行搜索其身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所之「附帶搜索」；同法第131條之1所指搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票。但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄之「同意搜索」等情形在內。另按司法警察執行搜索、扣押時應製作筆錄，記載實施之年、月、日及時間，處所並其他必要事項，刑事訴訟法第43條之1、第42條分別定有明文。本案扣案如犯罪事實欄所示之物，均非屬供述證據而無傳聞法則之適用，且係經臺中市政府警察局第五分局北屯派出所警員於99年7月15日向原審法院聲請核發搜索票獲准，而於同月16日持原審法院99年度聲搜字第2481號搜索票在上開地點實施搜索並查扣在案，此有該搜索票、扣押物品目錄表等在卷可稽（見原審卷宗第68至74頁、99年度偵字第17264號偵查卷宗第48頁），則扣案之上開物品，均係依原審法院所核發搜索票以法定程序合法搜索扣得，且查無其他證據足以證明係執法人員以違法手段所取得，亦與本案均具有關聯性，當有證據能力。
三、按檢察官職司追訴犯罪，就審判程序之訴訟構造言，檢察官係屬與被告對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。在理論上，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主義之精神，對被告之防禦權亦有所妨礙；然而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時，增列第159條之1第2項，明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據（最高法院95年度台上字第1044號判決要旨參照）。又證人於檢察官偵查中所為之陳述，審酌該陳述作成之客觀條件及環境，認其心理狀態健全，並無受到脅迫、利誘或詐欺，自非顯有不可信之情形，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，亦得為證據（最高法院95年度台上字第934號判決要旨參照）。本案證人黃喜堂、陳德吉、張竣翔於檢察官偵查時係以證人身分作證，經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰，並經具結而陳述，有該結文在卷可稽，且無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，亦無證據證明上開具結供述具有「顯不可信之情況」，再參以證人黃喜堂、陳德吉、張竣翔於原審審理時亦到庭具結作證，行交互詰問，有結文在卷為憑，即已透過詰問程序保障被告之對質詰問權，依前開說明，證人黃喜堂、陳德吉、張竣翔於偵查時之陳述自具有證據能力。
四、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，係屬傳聞證據，原則上無證據能力，於其符合法律規定之一定要件，始為傳聞例外，取得證據適格。是被告以外之人於調查中所為之陳述，與審判中不符，其先前之陳述，於充足刑事訴訟法第159條之2所定之「可信性」與「必要性」要件者，即屬合於得為證據之傳聞例外，而得作為判斷事實之依據（刑事訴訟法第155條第2項參照）。不合傳聞例外之傳聞證據，自不得以之作為認定犯罪事實存否之證據；但參酌現行刑事訴訟法第166條之1第2項「為辯明證人陳述之證明力，得就必要事項為主詰問」，第3項第6款「行主詰問時，證人為與先前不符之陳述時，其先前之陳述，得為誘導詰問」，第166條之2第1項「反詰問應就為辯明證人之陳述證明力所必要之事項行之」，第2項「行反詰問於必要時得為誘導詰問」等規定，以及行反詰問時，容許以陳述人先前不一致之陳述作為彈劾證據之詰問法理，則於被告以外之證人於審判中所為之陳述，與先前之陳述內容相左或不一致時，即非不得以其先前所為「自我矛盾之陳述」，用來彈劾（爭執、否定）該證人在審判中供述證據之證明力。傳聞證據得否作為證明犯罪成立或不成立之實體證據，抑或僅止於用來爭執證明力之彈劾證據，端視其是否合於傳聞之例外而定（最高法院96年度台上字第4363號判決可資參照）。本件證人關素蘭於警詢之陳述，為被告以外之第三人於審判外之陳述，固屬傳聞證據，惟依上開說明，仍足以作為爭執證明力之彈劾證據。
五、按刑事訴訟法第159條第1項所謂「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」，並不包含「非供述證據」在內。而照相機拍攝之照片，係依機器之功能，攝錄實物形貌而形成之圖像，除其係以人之言詞或書面陳述為攝取內容，並以該內容為證據外，照片所呈現之圖像，並非屬人類意思表達之言詞或書面陳述，當不在上引規定「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」之範圍內，其有無證據能力，自應與一般物證相同，端視其取得證據之合法性及已否依法踐行證據之調查程序，以資認定（最高法院97年度台上字第3854號判決可資參照）。本案查獲現場照片、現場蒐證錄影光碟翻拍照片均屬非供述證據，並無傳聞法則之適用，且上開照片既係透過相機、錄影機拍攝後所得，又與本案犯罪事實具有關聯性，均係執法人員依法取得，亦查無不得作為證據之事由，依法自得作為證據。
乙、本院得心證之理由：
一、訊之上訴人即被告（下稱被告）楊慶輝、簡月圓、何秀滿、廖金龍均矢口否認有何上開妨害風化犯行，並均辯稱：店內嚴禁女服務生從事脫衣陪酒等猥褻行為，且女服務生受僱時均有書立切結聲明書，本件林芳英、陳氏金貞在包廂內之行為，乃其2人個人行為，與其等無關云云。
二、經查被告楊慶輝、簡月圓、何秀滿、廖金龍共同容留同案被告林芳英、陳氏金貞於上揭時間、地點分別為上述猥褻行為，有下列事證可資證明：
㈠被告楊慶輝自93年10月5日起在臺中市○○區○○路1段839
號經營「春風KTV」，為該店負責人，並陸續僱用被告簡月圓（化名「寶貝」）擔任經理，負責帶領客人進入包廂及介紹消費額、並處理該店女服務生之應徵及安排坐檯包廂事宜；被告何秀滿擔任會計，負責帳務及經被告簡月圓告知後以螢幕畫面告知女服務生坐檯之包廂；被告廖金龍擔任服務生，負責招攬、招呼男客進場消費及遞送酒類、毛巾、小菜等工作；及自98年12月底、99年3月間起，分別僱用同案被告林芳英（化名「香水」）、陳氏金貞（化名「百合」）等女子為女服務生，在上開店內以坐檯方式，陪客人唱歌、喝酒等工作。該店之經營方式為男客進入包廂唱歌，除收取1500元不等之包廂費及餐飲費用外，男客點女服務生坐檯，每2小時為1檯，每檯500元（坐一轉一），所得均歸店家所有，店內服務生並無底薪，以賺取客人所給小費，另女服務生可日領500元至1500元不等之車馬費為收入來源等情，均為被告楊慶輝、簡月圓、何秀滿、廖金龍所不爭執，且彼等間所述情節大致相符，復有「春風KTV」99年7月16日營業日報表1張、99年7月份打鐘卡（廖金龍考勤表）1張、服務生小廖（即廖金龍）名牌1張扣案可證，此部分事實堪予認定。
㈡同案被告林芳英、陳氏金貞於上揭時間、地點，如何為猥褻行為等情，詳述如下：
⑴證人陳德吉於99年8月17日偵查中具結證稱：當時香水（即
林芳英）提議要擲骰子，我輸喝酒，她輸讓我拔陰毛，她輸有要讓我拔，我沒有拔，她有撥開內褲露出私處我有看到，而百合（即陳氏金貞）有脫掉內褲，因為黃喜堂說別的地方比較好玩，百合就說看我們怎麼花錢她們就怎麼玩，黃喜堂就給她錢，百合就脫掉內褲，我有看到她亮出私處等語（見99年度偵字第17264號偵查卷宗第145至146頁）；又於原審100年5月13日審理行交互詰問時具結證稱：99年7月16日晚上9點左右進入「春風KTV」消費，消費方式是包廂費1500元，高粱酒1瓶1000元，坐檯小姐兩小時500元，剛開始坐檯小姐是林芳英、陳氏金貞及花名小蘭、萱萱，後來小蘭、萱萱先行離開，剩下林芳英、陳氏金貞，當時林芳英提議玩骰子，她輸讓我拔陰毛，她輸時有撥開內褲露出私處要讓我拔陰毛，後來陳氏金貞對黃喜堂說，你們怎麼花我就怎麼玩，之後陳氏金貞有脫2次內褲，黃喜堂有給陳氏金貞1000元、600元，因當時我有喝酒不太能確認黃喜堂是在陳氏金貞脫完之前或之後給的，而林芳英、陳氏金貞有要脫我褲子，經理簡月圓進來之後說看過很多，沒有什麼好看的等語（見原審100年5月13日審理筆錄）。
⑵證人黃喜堂於99年8月31日偵查中具結證稱：我是跟陳德吉
、張竣翔一起前往「春風KTV」消費，是1名女經理帶我們進去，介紹消費額，1個小姐2個小時500元，我們3人規定要叫4個小姐，這樣轉檯比較好，包廂費1500元，另有高梁酒酒錢，小菜有招待1、2樣，其他消費看我們隨意給小姐小費，女經理安排4個小姐進來，小姐名字我沒有記，香水、百合有印象，小蘭跟萱萱不太記得，小姐來了之後，有1個比較好玩，跟陳德吉玩拔毛，腳張開讓陳德吉拔毛，沒有注意她有無把內褲翻開，另有1位小姐（即陳氏金貞）將內褲脫掉，有露出私處讓我們看，把褲子拿在手上現，我們兩個小時快到時，我說跟別地方玩的差不多沒有比較好玩，她們說要看想怎麼玩，她就脫褲子。她脫完後，我才給小費。她總共脫兩次，第2次時間比較短。該包廂門平常是沒有鎖，大家都可以出入。快要結束時小姐要硬脫男生的褲子，經理進來之後，大家動作都停住，經理說看過很多沒有什麼好看等語（見99年度偵字第17264號偵查卷宗第159至160頁）；又於原審100年5月13日審理行交互詰問時具結證稱：進入「春風KTV」消費時是經理簡月圓帶我們進入包廂並介紹消費方式，而陳德吉有與林芳英玩擲骰子拔陰毛遊戲，是林芳英提議的，且有1位小姐我忘記是誰，騎在陳德吉身上，後來我向陳氏金貞說妳們這邊沒有想像中這麼好玩，陳氏金貞就對我說，你們怎麼花我就怎麼玩，並問我是否要褲子脫掉比較好玩，此時她就將褲子脫下，我就給她600元，又向她說我朋友沒有看到，妳再脫1次給我朋友看，她就再脫1次，我又給她1000元，在消費過程中，有服務生進來送毛巾、小菜。當日小姐有要脫陳德吉的褲子，經理有看到，並說看過很多沒有什麼好看等語（見原審法院100年5月13日審理筆錄）。
⑶證人張竣翔於99年8月17日偵查中具結證稱：當時我有看到
陳氏金貞脫內褲，有看到她的私處，第1次脫完是放在手上，第2次是脫到大腿那邊就馬上拉上來，而林芳英玩拔毛遊戲，因她是坐著，我視線看不到等語（見99年度偵字第17264號偵查卷宗第145頁）；又於原審100年4月14日審理行交互詰問時具結證稱：當時我有看到玩骰子那位小姐（即林芳英）將腿張開，有無露出私處，我沒有看到很清楚，後來有看到另1位小姐（即陳氏金貞）與黃喜堂在說話，講完後，那位小姐第1次就將內褲整個脫下來，第2次是脫一半就將其拉上來。我兩次都有看到她的私處，第2次她站在沙發上。小姐跳舞就給一、兩百元，是黃喜堂或陳德吉給的。另脫褲子、拔陰毛也有給錢。當天在包廂內就我觀察，林芳英、陳氏金貞應該沒有喝醉。是小姐提議擲骰子、拔陰毛遊戲，一開始有4位小姐，後來有2位小姐轉檯走掉了。該包廂門沒有上鎖，任何人都可以進來，在消費過程中，有服務生進來送點心、毛巾等語（見原審法院100年4月14日審理筆錄）。
⑷核證人陳德吉、黃喜堂、張竣翔與被告等人間並無怨隙，不
致故為不利被告等人之陳述；又證人陳德吉、黃喜堂、張竣翔於偵查及原審審理中，就同案被告林芳英、陳氏金貞於上揭時間、地點，如何為上述猥褻行為之過程、情節、及其等消費內容、包廂內人員進出狀況等細節之陳述均大致相符；再觀諸本案錄影光碟翻拍照片，其中照片4張，可見同案被告林芳英坐或站在沙發上將腳打開撥開內褲露出陰部，供男客觀覽（見99年度偵字第17264號偵查卷宗第96至97頁）；其中照片2張，可見同案被告陳氏金貞將男客推倒在沙發上，以其私處部位貼在男客私處部位上磨蹭（見原審卷宗第78頁）；其中照片10張，可見同案被告陳氏金貞掀上裙子脫下內褲並站在沙發上露出陰部供男客觀覽（見99年度偵字第17264號偵查卷宗第99至103頁）；且原審法院於100年4月14日審理時勘驗本案現場蒐證錄影光碟第1段（共4段）部分內容結果，其畫面畫質因為場地燈光昏暗，畫質雖非良好，但部分清晰可見現場女子有脫內褲，並將腳打開站在沙發上將私處供坐在面前男客觀看，另有女子拉一名男子將其皮帶解開，褲頭鬆開，接著該名男子即倒在沙發上面，接著女子採男下女上之體位，該女子（有著服裝）私處部位貼在倒下男子私處部位上磨蹭，過程中有聽到多次紅包，有原審法院100年4月14日審判筆錄在卷可稽；復有同案被告林芳英、陳氏金貞在「春風KTV」坐檯陪酒時穿著照片各1張、查獲現場照片影本4張附卷可憑（見99年度偵字第17264號偵查卷宗第10
6、107頁），足認證人陳德吉、黃喜堂、張竣翔所為上開陳述，均非虛言。
⑸綜上可知，同案被告林芳英、陳氏金貞於上開時、地，為賺
取小費，由林芳英坐或站在沙發上將腳打開撥開內褲露出陰部，讓男客陳德吉觀覽並拔取陰毛，另由陳氏金貞將男客陳德吉皮帶解開褲頭鬆開，然後將男客陳德吉推倒在沙發上，採男下女上之體位，以其私處部位貼在男客陳德吉私處部位上磨蹭，陳氏金貞並先後2次掀上裙子脫下內褲站在沙發上露出陰部供男客黃喜堂及在場男客觀覽，依現今社會之一般通念，在客觀上已足以挑起男客之性慾，自均屬猥褻行為，足認上址「春風KTV」內確實有女子即同案被告林芳英、陳氏金貞為上開猥褻行為。
㈢本案被告楊慶輝為「春風KTV」負責人，被告簡月圓擔任經
理，負責帶領客人進入包廂，被告何秀滿擔任會計，負責帳務及經被告簡月圓告知後於螢幕畫面告知女服務生坐檯之包廂，已見前述，則被告楊慶輝身為負責人，係掌理「春風KTV」如何營收獲利之人，而被告簡月圓、何秀滿分別為經理、會計，其工作內容既係負責、參與調度包廂內女服務生坐檯暨核算顧客消費時間、金額等帳務，其3人對包廂內之消費情節、女服務生如何拉長客人消費時間、如何獲取客人多付小費等情，當無置之不問之理，此觀諸證人黃喜堂於原審法院證稱：當日小姐有要脫陳德吉的褲子，經理有看到，並說看過很多沒有什麼好看等語（見原審100年5月13日審理筆錄）；又證人陳德吉於原審法院證稱：當時林芳英、陳氏金貞有要脫我褲子，經理簡月圓進來之後說看過很多，沒有什麼好看的等語（見原審100年5月13日審理筆錄），可知被告簡月圓於黃喜堂、陳德吉消費過程中有進入包廂查看，亦看到坐檯小姐即同案被告林芳英、陳氏金貞在該包廂內有上述猥褻行為。再依卷附之「春風KTV」11號包廂現場照片觀之（見99年度偵字第17264號偵查卷宗第107頁），可知該包廂內除沙發、桌子及一般KTV歌唱設備外，別無其他設備，又未見該店內有提供其他足以增加營收之設施，則被告楊慶輝、簡月圓、何秀滿既明知店內女服務生林芳英、陳氏金貞坐檯時之上開猥褻行徑，仍容留之，除可增加服務生個人小費收入外，「春風KTV」亦可因顧客停留時間延長，而增加包廂費、點用酒類費用、坐檯費等營收，足認被告楊慶輝、簡月圓、何秀滿確於上開時間，意圖營利，在上址「春風KTV」容留女子即同案被告林芳英、陳氏金貞為猥褻行為，且其等彼此間互有犯意聯絡或行為分擔。
㈣又被告廖金龍自99年6月間起，自行以其所有、其上印製躺
在床上女子裸露3點圖片或女子對男子口交、女子與男子性交圖片及「小廖」、「0000000000」、「春風KTV」等字樣之猥褻名片，對外散布發送予不特定人等情，業據被告廖金龍於99年7月17日警詢時供明在卷（見警卷第72至78頁），並有被告廖金龍所有如犯罪事實欄所示之名片13張扣案可證；而證人即同案被告林芳英於原審法院100年5月13日審理行交互詰問時具結證稱：我在「春風KTV」包廂內，見廖金龍將其上印有口交、性交圖片等之猥褻名片發給客人，共看過
2、3次，因為客人將上開名片放在桌上等語（見原審100年5月13日審理筆錄）。則被告廖金龍未領有薪資，係賴客人給予之小費為收入，已見前述，其為增加自身之小費收入，不僅對外散布發送其所有之上開印製猥褻圖片之名片，更曾在「春風KTV」包廂內散布發送上開印製猥褻圖片之名片以招徠客人，足認被告廖金龍亦知悉店內女服務生林芳英、陳氏金貞坐檯時之行徑，其顯然係利用在「春風KTV」擔任服務生，負責招攬、招呼男客進場消費及遞送酒類、毛巾、小菜等工作之機會，與被告楊慶輝、簡月圓、何秀滿共同容留女子即同案被告林芳英、陳氏金貞為猥褻行為。
㈤被告楊慶輝、簡月圓、何秀滿、廖金龍雖均辯稱：店內嚴禁
女服務生從事脫衣陪酒等猥褻行為，而女服務生受僱時均有簽切結聲明書，如發現有上開猥褻行為立刻開除云云，並由被告簡月圓提出同案被告林芳英、陳氏金貞分別於99年1月27日、99年1月23日書立同式切結聲明書正本各1份為證；又證人即同案被告林芳英於原審審理中亦證稱「（問：應徵得時候，有無說工作內容？）有，工作內容不脫不秀，並簽切結書」、「（問：當日應徵跟你說不脫不秀的時候，就馬上簽切結書？）是的」云云，證人即同案被告陳氏金貞於原審審理中亦證稱「我們第一天來應徵，經理有說他們那裡沒有辦法脫衣服，只有點歌喝酒而已」云云。惟查同案被告林芳英、陳氏金貞係分別於98年12月底、99年3月間經被告簡月圓面試後即受僱上班，已見前述，則林芳英上開證詞倘係實言，被告簡月圓提出之切結聲明書簽立日期應係其受僱日期，惟該簽立名義人林芳英之切結聲明書簽立日期卻記載為99年1月27日，顯非林芳英受僱時即簽立；而同案被告陳氏金貞係於99年3月間始受僱上班，被告簡月圓提出簽立名義人陳氏金貞之切結聲明書簽立日期竟記載為99年1月23日，彼時陳氏金貞尚未受僱上班，豈可能預先簽立該切結聲明書？足認被告等人上開辯詞及證人林芳英、陳氏金貞上揭陳述，均屬臨訟之飾詞，難以採信；上開切結聲明書應係事後臨訟書立，均無從採為被告楊慶輝、簡月圓、何秀滿、廖金龍有利之認定。
㈥另證人關素蘭於101年9月25日本院審理中提出同式內容之切
結聲明書1份，並證稱「（問：你可否描述當天你進入11號包廂的情況？）剛開始，就是我們剛開始包檯的時候，4個人一起進去，然後客人發小費，他大概發1萬元，然後一進來沒多久叫我們4個人脫衣服，然後我說，就跟他講我們公司不能脫也不能修（本院按：應係show之意），他一直說沒關係，你脫就有小費，反正老闆也不知道，我說我不行，這邊公司規定不能脫也不能修（show）」、「（問：你們進去時這兩位男生就叫你們脫衣服嗎？）對」、「（問：他有說給你們費用嗎？）對，有，他說你脫，老闆在外面不知道，你脫他不知道，你脫就有拿到小費」、「（問：當時你們4個小姐有答應嗎？）沒有，我們進去4個人都沒有答應，沒有答應要脫，說不能脫」云云，可知證人關素蘭係證稱當日在11號包廂消費之3位男客包檯點了4位小姐坐檯，並發了1萬元小費，4位小姐一起進入包廂後，其中2名男客沒多久即叫4位小姐脫衣服，遭其等4位小姐拒絕云云；惟證人關素蘭於警詢中關於當日坐檯情形，係證稱「（問：妳於11號包廂內有無看到香水（林芳英）及百合（陳氏金貞）脫內褲陪男客人喝酒及玩拔小姐陰毛遊戲來娛樂客人？）我進去當下沒有看到，因為我有2番客人要轉台，而11號包廂是第3番所以我進去當下沒看到，而我進去之前就不知道」等語，則係證稱林芳英、陳氏金貞係在伊之前即在該包廂內坐檯，伊不知道林芳英、陳氏金貞在11號包廂內之行為；核證人關素蘭關於其等4位小姐當日如何進入11號包廂之過程先後陳述不一，且其所述該包廂內之坐檯小姐與男客間互動情節、小費發放等情，與證人陳德吉、黃喜堂、張竣翔上開具有憑信性之陳述迴異，又證人關素蘭於本院審理中所述上情，即彼時3位男客求小姐脫衣服遭拒一節倘屬實情，該3位男客豈可能一進入包廂即發送4位坐檯小姐高達1萬元之小費？證人關素蘭所述及其所提出之切結聲明書，顯係附和被告等人之辯詞，自難信屬實，不足採為有利於被告等人之認定。
㈦至證人 何明堂 於101年9月25日本院審理中證稱「（問：你進
去店裡面都是誰介紹你消費的方式？）這個我自己去的，不必介紹，因為去都會曉得」、「（問：這三位被告有沒有跟你介紹或暗示說裡面的小姐有在脫衣陪酒的？）因為不知道我年紀比較大或者什麼，從來我就沒有聽過這個」等語，乃係證人何明堂個人在上址「春風KTV」消費之個人經驗，其消費之時間、包廂，與本案異時異地，自無從採為有利於被告等之認定。
㈧綜上所述，被告楊慶輝、簡月圓、何秀滿、廖金龍均辯稱本
案係坐檯小姐個人行為云云，洵屬飾卸之詞，不可採信。此外，復有被告楊慶輝所有、其上載明當日同案被告林芳英（化名「香水」）、陳氏金貞（化名「百合」）在上址「春風KTV」坐檯情形之99年7月16日營業日報表1張扣案可證，本案事證明確，其等犯行均堪認定。
丙、論罪科刑之說明：
一、按刑法第231條規定之容留行為係指收容留置而言，如提供與他人為猥褻行為之場所（最高法院91年度臺上字第4349號判決、100年度臺上字第2478號判決參照）。又按刑法第231條第1項條文，於88年4月21日修正為「意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金」，係由於妨害風化犯罪態樣多元化，為遏止色情業者媒介嫖客與出賣色相者於非特定場合為性交或為猥褻之行為，避免造成色情氾濫，社會風氣敗壞而修正。該法條所定「使男女與他人為性交或猥褻之行為」者，應係指意圖犯，主觀上須具備違法之主觀構成要件要素而言；只要行為人出於該特定之犯罪目的而謀求構成要件之實現，或希求構成要件所預定之結果發生，而著手實行「容留」之客觀構成要件事實者，即足當之，並不以容留性交或猥褻之對象與他人發生性交或猥褻之結果為要件，亦不以實際得利為限。核被告楊慶輝、簡月圓、何秀滿、廖金龍所為，均係犯刑法第231條第1項之圖利容留猥褻罪。
被告楊慶輝、簡月圓、何秀滿、廖金龍，就上開犯行，互有犯意聯絡或行為分擔，均為共同正犯。至檢察官起訴書認被告楊慶輝、簡月圓、何秀滿、廖金龍有同法第231條第1項意圖使女子與他人為猥褻之行為而媒介以營利之犯行，惟本院查無證據證明被告等人就同案被告林芳英、陳氏金貞上開猥褻行為有何居間仲介之媒介犯行，此部分犯罪尚屬不能證明，因與前開圖利容留猥褻犯行間有低度行為及高度行為之吸收關係，爰不另為無罪之諭知。另檢察官起訴書認被告楊慶輝、簡月圓、何秀滿、廖金龍犯刑法第234條第2項之圖利公然猥褻罪，且與同案被告林芳英、陳氏金貞間有犯意聯絡、行為分擔。惟按刑法第234條，主要係對於公共場所或公眾得出入之場所公然為猥褻行為者所為之處罰，以正風尚；其處罰之對象則係「公然為猥褻行為」之人，故行為人意圖使男女與他人為猥褻之行為，而為引誘、容留或媒介以營利者，即應成立刑法第231條第1項之罪，已如前述，其等不會再與該引誘、容留或媒介之對象所為猥褻之行為，共同構成刑法第234條之罪（最高法院96台上字第1770號參照）。本件被告楊慶輝、簡月圓、何秀滿、廖金龍所為，既係犯刑法第231條第1項之圖利容留猥褻罪，依照上開說明，即不構成犯圖利公然猥褻罪，因檢察官起訴書認此部分犯行與前揭起訴成罪之圖利容留猥褻罪有想像競合犯之裁判上一罪關係，亦不另為無罪之諭知。
二、原審認被告楊慶輝、簡月圓、何秀滿、廖金龍犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟檢察官起訴書認被告等人涉犯刑法第231條第1項意圖使女子與他人為猥褻之行為而媒介以營利之罪嫌，因不能證明被告等人犯罪，應不另為無罪之諭知，已見前述，原審判決未詳細審酌，就該部分亦予以論究，已有未洽；又扣案之99年7月份打鐘卡（廖金龍考勤表）1張、服務生小廖（即廖金龍）名牌1張，固分別為被告楊慶輝、廖金龍所有之物，惟該99年7月份打鐘卡之內容僅係被告廖金龍當月之考勤表，而服務生名牌內容僅係表示被告廖金龍係「春風KTV」服務生，尚難認係供被告等人犯本件圖利容留猥褻罪所用之物，原審判決遽為沒收之諭知，亦有未合。被告等人提起上訴所執前詞否認犯行，雖無理由，惟原判決既有上述可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決關於被告等人犯圖利容留猥褻罪部分予以撤銷改判。爰審酌被告楊慶輝有賭博、重利前科，被告簡月圓有傷害前科，被告廖金龍有妨害秩序、妨害風化前科，被告何秀滿未有前科紀錄（均見卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表），其等犯罪時均未受有刺激，犯罪之動機、目的均僅為圖一己私人之利益，竟為圖利容留猥褻犯行，助長社會不良風氣，並參酌被告楊慶輝為「春風KTV」負責人，被告簡月圓、何秀滿、廖金龍分別受僱擔任經理、會計、服務生；再衡酌被告楊慶輝、簡月圓、何秀滿、廖金龍、分別為高職畢業、小學畢業、高商畢業、高中肄業之智識程度（見被告簡月圓個人基本資料查詢結果及被告楊慶輝、何秀滿、廖金龍警詢調查筆錄受詢問人欄之記載）及其等犯罪後均否認犯行，於犯罪後態度部分均尚無從為其有利之考量等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。至於本件第一審到庭實施公訴之檢察官於論告書內雖請求判處被告楊慶輝、廖金龍、簡月圓有期徒刑1年2月、1年2月、8月，均併科罰金10萬元，被告何秀滿有期徒刑6月，然衡酌上揭諸情後，本判決所處如主文第2、3、4、5項所示之刑已足收懲儆之效，尚無判處如第一審到庭實施公訴之檢察官所求處刑度之必要，附此敘明。扣案之被告楊慶輝所有、其上載明當日同案被告林芳英（化名「香水」）、陳氏金貞（化名「百合」）在上址「春風KTV」坐檯情形之99年7月16日營業日報表1張，係供被告等人共同犯圖利容留猥褻罪所用之物，應依刑法第38條第1項第2款規定，併予宣告沒收。至扣案之99年7月份打鐘卡（廖金龍考勤表）1張係被告廖金龍當月之考勤表、服務生小廖（即廖金龍）名牌1張，僅係表示被告廖金龍係「春風KTV」服務生，尚難認係被告等人犯圖利容留猥褻犯行所用之物；又扣案之被告廖金龍所有之猥褻名片13張、門號0000000000號SIM卡1張，均供其個人犯散布使人為性交易之訊息罪之用，自無從為沒收之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、刑法第28條、第231條第1項前段、第41條第1項前段、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官李清友到庭執行職務。
中華民國101年11月6日
刑事第五庭審判長法官趙春碧
法官楊文廣法官鄭永玉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官房柏均中華民國101年11月6日附錄論罪科刑法條：
刑法第231條第1項意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。